Antonio Gutiérrez Alonso

I.- ANTECEDENTES NORMATIVOS A NIVEL ESTATAL.

No es hasta la Ley del Suelo de ámbito estatal de 1990 el momento donde aparece la ocupación, -artículo 57.1-, claramente conceptualizado como una institución distinta a la expropiación, a utilizar para la obtención de suelos destinados a equipamientos públicos (expropiación u ocupación directa), -la “u” es una conjunción disyuntiva, por lo tanto, genera automáticamente opciones alternativas o excluyentes-. No existe constancia en la legislación estatal en materia de suelo anterior a 1990, de la figura de la ocupación directa, a no ser que acudamos al Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por el RD 1346/1976 donde si aparece la institución de la “ocupación”, por ejemplo, -artículo 52-, “como mecanismo de obtención de los suelos destinados a sistemas generales de la ordenación urbanística comprendidos en un plan parcial o especial sin necesidad de acudir a la expropiación”.

Es en la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, – en adelante LRUVS90-, donde aparece por primera vez en una ley,la ocupación directa. En su artículo 57, se regulaban los sistemas de obtención de terrenos destinados a sistemas generales en suelos urbanos, y la obtención de terrenos destinados a dotaciones públicas de carácter local no incluidos en unidades de ejecución. Respecto de los primeros, se establecía que cuando estuvieran incluidos en áreas de reparto,  se obtendrían mediante los procedimientos previstos en la legislación urbanística vinculados a la delimitación e integración en unidades de ejecución (instrumentos de gestión derivados del desarrollo urbanístico del suelo) y, en su defecto, por expropiación u ocupación directa, y en segundo lugar, cuando dichos suelos estuvieran excluidos de las áreas de reparto,  mediante expropiación u ocupación directa. Y respecto de los terrenos destinados a dotaciones públicas de carácter local no incluidos en unidades de ejecución, éstos se obtendrían, mediante técnicas de transferencias de aprovechamiento urbanístico –TAUs-, acuerdo de cesión, venta o distribución, y en su defecto, mediante la expropiación y ocupación directa. Los artículos 59 y 60 de esa LRUVS90, contenían los requisitos a cumplir para materializar la ocupación directa, que en términos generales venían a ser casi los mismos que se exigen hoy en las distintas leyes autonómicas donde se regula dicha figura. Ninguna referencia se hace en ese momento para los supuestos de obtención de terrenos para materializar dotaciones incluidas en unidades de ejecución, por lo que se intuye que la obtención de los suelos necesarios, sería por aplicación de los propios instrumentos de gestión de desarrollo urbanístico (teniendo suerte que se desarrollen).

Posteriormente, en el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,  por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, -en adelante TRLS92-, se plasma una regulación idéntica a la contenida en la anterior LRUVS90, con dos matices, en primer lugar, los artículos 199 y 200 regulan la obtención de suelo para dotaciones, diferenciando entre supuestos donde dichos  terrenos se encuentren en ámbitos de suelos con aprovechamiento tipo y  otros situados en suelos sin ese aprovechamiento,  y en segundo lugar, el artículo 203 plasma por primera vez a nivel legal un concepto de ocupación directa, que hasta ahora no existía como tal en ningún texto legal,  indicando en su apartado 1º :

“Se entiende por ocupación directa la obtención de terrenos afectos por el planeamiento a dotaciones públicas mediante el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real”.

Por último, destacar también lo dispuesto en el artículo 205 del TRLS92, sobre la puntualización de que no serán aplicables ni la ocupación directa ni las TAU para la obtención de terrenos dotacionales en el suelo urbano de los municipios en los que en el suelo urbano no haya de regir las disposiciones sobre delimitación de áreas de reparto y cálculo de aprovechamiento tipo.

En 1997, se produce el pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través de la célebre sentencia balcanizante del urbanismo en España, la STC 61/1997 de 20 de marzo por la que resolvía los procesos de inconstitucionalidad promovidos por algunas Comunidades Autónomas impugnando la LRUVS90, y de manera acumulada también el TRLS92.  

Sin entrar de forma pormenorizada en los pronunciamientos de la sentencia del TC indicada, a la que me remito, en ella, además de otros debates, surgió el correspondiente a la naturaleza jurídica de la ocupación directa, en primer lugar, sobre si se trataba de una figura netamente expropiatoria o más bien de gestión urbanística, y en segundo lugar, sobre si la misma podría ser objeto de regulación estatal o dicha función le correspondía a las autonomías, el resultado es bien conocido. A partir de ese momento, la ocupación directa dejó de formar parte de las posteriores leyes estatales de suelo, para ser establecida y regulada en las distintas leyes autonómicas. Desaparece en la posterior Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre el régimen del Suelo y Valoraciones, –en adelante LRSV98-, de ámbito estatal, así como en las posteriores, -, hasta llegar a la actual Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobada por RDL 7/2015 de 30 de octubre, -en adelante LSRU15-.

II.- LA OCUPACIÓN DIRECTA EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA, ESPECIAL ATENCIÓN DE SU REGULACIÓN EN ANDALUCÍA. CONSECUENCIAS  PRÁCTICAS.

La Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, -en adelante LOUA-, inicialmente contemplaba la ocupación directa de una manera similar a como se venía regulando en el TRLS92.  En su artículo 139 se empezó a regular las formas de obtención del suelo y ejecución de dotaciones, preceptuando que ese tipo de suelo destinado a dotaciones se obtenía de la siguiente manera:

a) Cuando estén incluidas o adscritas a sectores o unidades de ejecución, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para el desarrollo de la actividad de ejecución, así como por expropiación u ocupación directa.

b) En los restantes supuestos, mediante transferencias de aprovechamiento en virtud del correspondiente acuerdo de cesión, venta o distribución cuando así esté previsto en el instrumento de planeamiento y, en su defecto, mediante expropiación u ocupación directa.

Nos centramos en esas dotaciones, las que vienen incluidas o adscritas a sectores o unidades de ejecución y que muy posiblemente sean de  interés ejecutar por el municipio sin que se haya desarrollado el ámbito de actuación donde se encuentran incluidas o adscritas, como tantas, en estos tiempos, máxime en la actual coyuntura económica que arrastramos desde el 2008. Es obvio que la primera opción que tiene el municipio, es obtener esos terrenos por cesión obligatoria y gratuita mediante los procedimientos de desarrollo y gestión de suelo, eso  en el caso de que la previsión urbanística sea el desarrollo por el sistema de compensación,  mediante la ratificación/aprobación de la Reparcelación. Sí ese desarrollo no se ha llevado a  cabo, cosa muy probable, lógicamente no se podrían obtener esos terrenos por esa vía. La segunda opción es la expropiación u ocupación directa.

Es del todo absurdo desde el punto de vista económico, para las arcas municipales, que no olvidemos, es el dinero de todos, iniciar un procedimiento expropiatorio de unos terrenos cuya obtención se puede lograr de forma gratuita en el desarrollo del sector o unidad de ejecución. Por lo que el equipo técnico y jurídico del servicio de urbanismo del municipio ubicado en Andalucía, ante esa tesitura, de ejecutar las dotaciones públicas,  incluidas en unos suelos que no están desarrollados por sus titulares, obviamente pasarán de aplicar el instrumento expropiatorio, para pasar al siguiente, el de la ocupación directa, y es ahí donde se encuentra la siguiente dificultad añadida,  al que nos ha llevado las resoluciones de la sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA y el legislador autonómico, tal y como se trata de explicar a continuación:

El artículo 140 LOUA, que regula la ocupación y la expropiación de los terrenos destinados a dotaciones, nos indica actualmente, en primer lugar, que “La expropiación u ocupación directa de los terrenos destinados a dotaciones no incluidas en o adscritas a un sector o unidad de ejecución deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del instrumento de planeamiento que legitime la actividad de ejecución” y por supuesto, seguidamente, no señala cuales son las consecuencias directas de su incumplimiento, esto es: “Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el apartado anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurren seis meses desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca …/…”

El artículo 141 de la LOUA vigente, nos establece la regulación de la obtención de los terrenos destinados a dotaciones mediante ocupación directa, declarando en su apartado 1º que “Los terrenos destinados a dotaciones podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo”, y a parte del respeto de las reglas que se han de cumplir para realizar la ocupación, establece un requerimiento único en el derecho urbanístico autonómico comparado de este país : “ La ocupación directa requerirá el acuerdo con el propietario, y la determinación del aprovechamiento urbanístico que le corresponda y de la unidad de ejecución en la que aquél deba hacerse efectivo”.

Es decir, la legislación andaluza establece para poder llevar a cabo en toda su extensión la ocupación directa el requisito de la existencia de acuerdo del propietario de los terrenos de forma obligatoria, no deforma potestativa o acaso, al menos como en la legislación valenciana, donde se exige que medie intento de acuerdo, entre la administración actuante y los titulares de los terrenos (Art. 107 Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana).

En Andalucía, nos encontramos que gracias a la actual regulación en la LOUA, de la ocupación directa, a los titulares de terrenos destinados a dotaciones públicas (plazas, jardines, viales….) incluidos o adscritos a sectores o unidades de ejecución que no han desarrollado en plazo y forma dichos ámbitos, la LOUA les “premia” al establecer como requisito su voluntad o acuerdo expreso para que la administración actuante pueda materializar la ocupación directa.

Andalucía, es la única comunidad autónoma en este país, donde el éxito de la actuación municipal de llevar a cabo la ocupación directa de un suelo con el destino indicado, dependerá de la avenencia de los titulares de ese suelo, por otra parte, en la mayoría de supuestos, titulares de suelo, incumplidores de los deberes urbanísticos, como ya se ha indicado, al no desarrollar esos sectores y unidades de ejecución en tiempo y forma.

Por lo tanto, y a nivel práctico, en el supuesto de que los titulares de los terrenos no den su consentimiento, además no se hayan desarrollado los suelos por el sistema de compensación, la expropiación es totalmente antieconómica como se ha explicado antes, la única vía que le queda a la administración, es cambiar el sistema de compensación, a alguno de los contemplado en el LOUA, a los efectos de aprobar la reparcelación correspondiente y posterior proyecto de urbanización, con lo cual el impacto económico para los titulares de suelo, puede ser de dimensiones catedralicias.

Evidentemente desde el punto de vista económico, la ocupación directa es una vía mucho más rápida y ágil que el cambio de sistema para ejecutar las dotaciones, incluso más favorable para el titular de los terrenos, dado que con el cambio de sistema va a tener que afrontar unas cargas económicas directas muy importantes y mayores, al tener que hacer frente a los gastos de urbanización de todo el sector o unidad de ejecución.

No siempre fue esa la regulación de la ocupación directa en la LOUA, de hecho, en su primera versión y posteriores hasta 2012, no se exigía el acuerdo de los titulares de los terrenos a ocupar para que se pudiera materializar la ocupación directa. Ese requisito fue introducido por la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y se ha mantenido hasta este momento y así se mantiene en el proyecto de Ley conocido como LISTA (Ley para el Impulso y Sostenibilidad del Territorio de Andalucía), que sustituirá a la LOUA. Esa Ley de 2012 que modificó la LOUA, no contenía ninguna motivación sobre la modificación introducida en el artículo 141.1 LOUA. En su exposición de motivos sólo hace una genérica referencia al final de la misma:

“la aprobación de la legislación estatal de suelo aconseja el dictado de esta Ley, que persigue modificar aspectos concretos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, consolidando un marco normativo estable en nuestro territorio que asegure la plena aplicación del mismo por parte de las Administraciones y la ciudadanía en general, todo ello sin perjuicio del ulterior desarrollo reglamentario que deba realizarse”.

La referencia a la legislación estatal, se refiere al RDL 2/2008, de 20 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Suelo, donde por otra parte cualquier exigencia sobre la modificación operada en la LOUA brilla por su ausencia, por lo que, a mi juicio, el legislador andaluz, expuesto todo lo anterior cometió el “vil asesinato” de la ocupación directa utilizando como arma la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA.

No sé cuál fue la motivación que llevó al legislador andaluz a cometer tan bochornoso “crimen”, puesto que de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la sentencia nº 183/2013 no parece haber lugar para cometer tan flagrante tropelía jurídica.

“Siguiendo la pistas del “crimen”, surge nuevas pruebas que pueden llevarnos a otro escenario, y es que dicho “crimen” puede que se haya materializado también en otro ámbito, en este caso el  judicial, además contra la misma “víctima”, por lo que la actuación del legislador autonómico andaluz no sería pues la de cometer una “asesinato”, ya que no se puede matar dos veces a un mismo “sujeto”, sino la de más bien darle “sepultura al finado” de manera deshonrosa,  puesto que el “asesinato”, resulta que lo había cometido otro.

III.- CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Nº 4965/2011 SOBRE EL TENOR LITERAL DEL ANTIGUO ART. 141.1 LOUA.

En ese marco temporal, resulta que nos encontramos que el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería, en relación con lo estipulado en la redacción originaria del artículo 141.1 LOUA, planteó la cuestión de constitucionalidad nº 4965-2011 al Tribunal Constitucional, sobre el tenor literal de dicho precepto, antes de la modificación operada por la Ley 2/2012, “al no contemplar la necesidad del consentimiento del expropiado para el pago en especie en el caso de proceder a la ocupación directa de los terrenos separándose del régimen de garantías expropiatorias establecido en la regulación estatal, invadiéndose al regular una ocupación directa coactiva la esfera competencial que corresponde al Estado ex art.149.1.18 CE, por cuanto tales garantías, definidas por relación al entonces vigente art. 37 LRSV, se omiten en el precepto cuestionado”.

El juzgado de Almería, entendía que la ocupación directa era una categoría asimilable a la expropiación forzosa respecto de la que el Estado ex art. 149.1.18 CE se encuentra legitimado para establecer ciertas garantías de carácter mínimo, entre las que se encontraría la necesidad de acuerdo con el afectado, mientras que la legislación autonómica contemplaba, al regular la ocupación directa, un pago en especie coactivo, sin necesidad de acuerdo del afectado, invadiéndose así el ámbito constitucional reservado a la titularidad exclusiva del Estado.

A esa cuestión da respuesta la STC 183/2013, de 23 de octubre del TC, en primer lugar manifestó que la nueva redacción del art. 141.1 LOUA dada por la Ley 2/2012, al introducir el requisito del necesario acuerdo del propietario, elimina la duda de constitucionalidad que había planteado el órgano judicial en la presente cuestión, a pesar de ello, entra a conocer de la cuestión y pronunciarse sobre la misma y en su fundamento jurídico 5º, establece las siguientes conclusiones antes de emitir el fallo:

• De la doctrina transcrita se deduce que la ocupación directa y la expropiación forzosa son instituciones distintas, bien que inescindiblemente relacionadas entre sí, pues en la primera se entrelazan, junto a aspectos de las técnicas de gestión urbanística, elementos propios de la expropiación forzosa, lo que explica que tanto las Comunidades Autónomas como el Estado cuenten con competencias para su regulación.

• Al Estado no le corresponde prever la ocupación directa, pues en su vertiente de técnica de gestión urbanística, sólo las Comunidades Autónomas son competentes para decidir si esta ha de formar o no parte de su modelo urbanístico, es decir, si la contemplan o no en su legislación específica, pero eso no impide, evidentemente que, como ya reconocimos en la STC 61/1997, en dicha regulación vengan obligadas a respetar «las garantías expropiatorias con carácter de mínimo» que el Estado pueda establecer ex art. 149.1.18.ª CE. La cuestión se centra, entonces, en determinar cuáles sean esas garantías y, en particular, si entre las mismas se cuenta la necesidad de acuerdo con el afectado, extremo en el que el órgano judicial, por referencia al entonces vigente art. 37 LRSV, centra sus dudas.

• A la hora de entrar en el fondo de esas “garantías mínimas aplicables a la ocupación directa, el TC acude a lo que establecía el artículo 204 TRLS y art.35.e) RDL 2/2008 que aprobó la anterior ley del suelo, indicando que el Estado hasta este momento  se ha limitado, en relación específicamente con dicha institución, a regular los supuestos en los que dicha ocupación puede dar lugar a indemnización así como el plazo en que se abre la vía a la expropiación forzosa [en la actualidad art. 35 e) del texto refundido de la Ley de suelo de 2008], lo que, entonces sí, opera a partir de ese momento como una garantía del propietario sujeto a ocupación directa, en el sentido de que, en ese caso, es exigible el previo acuerdo con el propietario expropiado para proceder al pago en especie. Resulta entonces que, entre las garantías estatales directamente aplicables a la ocupación directa, no se cuenta la entonces prevista en el art. 37 LRSV del 98, respecto a cuya ausencia en la norma autonómica gira la duda de constitucionalidad planteada por el órgano judicial.

Termina el TC argumentando antes de pronunciar el fallo definitivo por lo que  desestima la cuestión de inconstitucionalidad, sobre el tenor literal del en ese momento artículo 141.1 LOUA que decía literalmente

Artículo 141 Obtención de terrenos destinados a dotaciones mediante ocupación directa.

1. Los terrenos destinados a dotaciones podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo.

La ocupación directa requerirá la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponda al propietario afectado y de la unidad de ejecución en la que aquél deba hacerse efectivo

Indicando el TC finalmente que: “Cabe entender que, cuando el precepto cuestionado establece que los terrenos destinados a dotaciones «podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo», está refiriéndose a los rasgos esenciales de la ocupación directa, mientras que, en su segundo párrafo, se limita a enunciar dos garantías formales que no contradicen las expresamente previstas en la regulación estatal, tanto la aplicable en el momento de plantearse la cuestión (art. 204 del texto refundido de 1992) como la actualmente vigente [art. 35 e) del texto refundido de la Ley de suelo de 2008], todo lo cual es coherente con un esquema de garantías mínimas estatales aplicables a la ocupación directa, al que antes ya nos hemos referido, y determina que no sea posible apreciar el motivo de inconstitucionalidad aducido por el órgano judicial”.

CONCLUSIÓN

Antes de entrar en la conclusión final, quiero manifestar, sobre la ocupación directa, el desacuerdo de muchos de los que somos proletarios diarios del derecho administrativo, con parte de los “entendíos” de ese mundo del  derecho, quienes mantienen que por el simple hecho de compartir elementos con la expropiación, la ocupación directa ya es una expropiación, y que por tanto, necesito el consentimiento de los afectados para que, se pague en especie ilustrando y justificando esa tesis con los supuestos donde la expropiación termina con acuerdo entre las partes. Yo lo voy a ilustrar con el mundo agrícola, y desde la observación en ese mundo, he de manifestar que al igual que un agricultor que injerta en el tronco de un limonero, un tallo de pomelo, con el tiempo, lo que tiene ante sus ojos es un pomelo, que además nos da como frutos, hermosos pomelos, en modo alguno es un limonero, por el simple hecho de compartir elementos de limonero.

Entiendo que  la sentencia se pronuncia sobre la constitucionalidad de la redacción primigenia y  admite la compatibilidad de la regulación del art. 141.1 de la Ley 7/2002, en su redacción anterior, con la legislación estatal, tanto de primera parte del artículo 141.1 LOUA como de la segunda, donde se obvia la necesidad de contar con el consentimiento de los titulares de los terrenos para imponer al titular del bien el pago en especie, supuesto no se establece de forma expresa en ninguna parte de la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2013.

Así lo entienden todas las comunidades autónomas y por tanto en ninguna, a diferencia de lo establecido en Andalucía, se obliga a contar con el consentimiento del titular de los terrenos para poder materializar la ocupación directa en toda su extensión, desde la elección de ese instrumento de gestión urbanística hasta el pago en especie de la misma.

Seguida “la pista del crimen”, al final se descubre el terrible “crimen” y el arma utilizada, ésta fue una sentencia, la  Sentencia nº 3561 de 29 de diciembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada, http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d331fdb57070c9d8/20150706, quien una vez plasma la literalidad de la STC 183/2013 “dispara” de la siguiente manera:

 “En principio pues, si acudir al procedimiento de ocupación directa no requería el consentimiento de la actora, si debía observarse la garantía formal impuesta por la normativa estatal de la existencia de ese consentimiento, para imponer al titular del bien el pago en especie. En ese sentido es como debemos interpretar la cuestión planteada, de tal manera que en la medida en que la actora rechazó el pago en especie, procede anular el acto en que se impone, que no es otro que el impugnado. (…) No mediando el consentimiento de la actora para el pago en especie de la superficie ocupada, pago que es esencial al acto impugnado, debe accederse a la pretensión principal de la demanda tal y como hace la Sentencia apelada (…)”.

De esta forma tan breve y concisa y vía “interpretación”, se acaba de cometer el “asesinato” de la ocupación directa en Andalucía.

Yo opino y mantengo, -con posibilidad de error claro está-, que no es cierto que la STC 183/2013 avale esa tesis, como no es tampoco cierto que la normativa estatal imponga la garantía formal de existencia de consentimiento para la figura de la ocupación directa, mucho menos después del pronunciamiento o “no pronunciamiento” del propio Tribunal Constitucional. En mi opinión, el TSJ de Andalucía, ha interpretado algo, en un sentido que, de ser así, es el propio Tribunal Constitucional quien lo tenía que haber dicho de forma expresa en su STC 183/2013, y no es que no sólo no se dijera, es que además, en mi opinión, se dice lo contrario.

Lo peor es que después de esas sentencias, han habido otras, como las emitidas por la sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Granada, nº 1892/2015, http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2a3b167c35bb1756/20151210,  o la nº 1611/2019, en el mismo sentido, http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7808db440e9bfe7c/20200109 , lo cual es alargar la muerte en el tiempo de la ocupación directa, hasta los extremos de que una vez enterrada por el legislador andaluz mediante la reforma de 2012, y ahora con la nueva legislación denominada en abreviatura “LISTA”, saque de nuevo el cadáver momificado de la ocupación directa a pasear por suelo andaluz, mientras las administraciones locales cual plañideras en officium defuntori suspiran al ver como alguna vez, un vivo, ágil y veloz, pudo arreglar muchas de las necesidades públicas de los municipios y ahora no puede ser…..al menos en Andalucía, fuera sí.

Y las consecuencias, en la aplicación diaria de la ocupación directa con la normativa actual, se han expuesto anteriormente, simplemente es imposible que perviva.

Antonio Gutiérrez Alonso

Granada a 02 de diciembre de 2020