Antonio Gutiérrez Alonso

-LA BUROCRACIA COMO ALIMENTO DE LO INÚTIL-

I.- GÉNESIS

Antes de proceder con este breve análisis del sistema de fiscalización de los órganos de intervención municipal de las actuaciones derivadas de los procedimientos de contratación, creo que vale la pena señalar, aunque sea como idea conductora que la burocracia no es garantía de nada, y mucho menos de salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, y mucho menos garantía del cumplimiento de la legalidad. Ni siquiera es exagerado afirmar que la burocracia es simplemente el motor más potente de generación de miseria.

En nuestros días es habitual que los poderes públicos opten por intentar bordear la legalidad para posibilitar la ejecución de planes de desarrollo o ayuda públicas lo más rápido posible, algo complicado como consecuencia del entramado normativo que vertebra el actual sistema de fiscalización que necesariamente se debe observar en los procedimientos administrativos de contratación, haciendo imposible agilizar en lo temporal y material, la ejecución de dichas actuaciones.

Tenemos una Ley de Contrato del Sector Público con 347 artículos, y cada reforma añade unos cuantos artículos más, con sus bis, ter, etc…, 55 disposiciones adicionales, 5 transitorias, una derogatoria y 16 disposiciones finales. Un reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que desarrollaba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en aquellas fechas, con otros 204 artículos y otras tantas disposiciones finales, derogatorias y adicionales. Como no basta con eso, hay que añadir las «cosillas» que dicta la OIRESCON del Ministerio de Hacienda, también existen los órganos consultivos de contratación, tanto a nivel autonómico, cada uno el suyo, como el central, y por otro lado los tribunales administrativos de contratación, por supuesto los autonómicos y el central, todos ellos trabajando y pronunciándose sobre una normativa que es de carácter estatal.

El Gobierno, en vez de acometer las reformas legales oportunas, cautivo del sistema funcionarial eminentemente burocratizado, prefiere mirar a otro lado, buscar una salida hacia a delante e incluso echar a sus espaldas las críticas que le infunden desde todos los bandos. La cuestión de los fondos europeos aprobados para salir de la crisis económica ha hecho que sufra directamente la enfermedad que padecen las entidades locales, pero además ha probado la medicina que también viene tomando dichas entidades locales.

A la contratación pública le sucederá como le ha sucedido al urbanismo con la aprobación de los planeamientos generales. Hoy es imposible aprobar un PGOU debido a las interminables -y a veces absurdas- exigencias normativas que se han generado durante los últimos años. Y si se aprueba algún instrumento de planeamiento general, queda expuesto a su anulación por cualquier defectos procedimental en sede judicial, la mínima oportunidad.

II.- DESARROLLO

La actuación del órgano de intervención en la contratación pública, al menos en el ámbito municipal, empieza cuando el instructor del expediente de contratación solicita a dicho órgano el documento de retención de crédito -RC- para incorporarlo al expediente de contratación, esto es, la intervención municipal con la realización de dicho documento y su aportación al expediente, acredita que existen fondos y quedan afectos a la ejecución de ese contrato.

1º-Aportado el documento de RC, se redacta por el instructor del procedimiento la propuesta de PCAPC y PPT, los cuales han de regir el procedimiento de contratación, y se acompaña igualmente la Propuesta de Resolución de aprobación del gasto, de los pliegos, y del expediente con todos los documentos que lo conforman, entre otros, el de motivación y fundamentación de la necesidad de la contratación. Conformado el expediente administrativo con la totalidad de la documentación que es obligatoria (extremo éste que le corresponde confirmar al propio órgano de intervención), el secretario de la corporación emitirá el preceptivo informe jurídico o nota de conformidad (D.A. Tercera 8ª Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público -LCSP- y  Art.3.a) y 4 RD 128/2018 Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional).

Una vez emitido el informe jurídico o nota de conformidad -respecto del informe jurídico que ya existe en el expediente– por el secretario de la corporación, se elevará el expediente completo al órgano interventor para que antes de la emisión de la resolución conforme a la propuesta de resolución del instructor del expediente, se formula el informe de fiscalización previo (fase A) -Art. 148 y 150.2.a) Ley General Presupuestaria -LGP-, Art. 214.2.a) Ley Reguladora de las Haciendas Locales -LRHL-, Art.7.1.a) RD 424/2017; Art. 54 RD 500/1990 de 20 de abril Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos.

                En esta primera fase podemos concluir que antes de dictar la resolución adoptando el acto administrativo aprobando el gasto, los pliegos y el expediente en general, nos encontramos que en el procedimiento puede existir, en primer lugar un informe jurídico del instructor o asesor jurídico, igualmente por parte del secretario de la corporación se debe de aportar, un informe jurídico o nota de conformidad sobre el que ya existe en el expediente, y finalmente el informe de fiscalización previa de la intervención municipal. -Primer informe de fiscalización-.

                A mi juicio esto es excesivo, representativo de una burocracia sin sentido, nada más para empezar el procedimiento, puesto que, de mi experiencia, desde ese esquema surgen los siguientes efectos: en primer lugar el contenido del informe de fiscalización previa en ese iter procedimental no difiere en nada del contenido del informe jurídico, por lo que se están duplicando informes, y si ya existe el informe jurídico del instructor del procedimiento, en este caso, se está triplicando el mismo informe. Es del todo absurdo ese esquema, puesto que, con la aportación del documento de RC al expediente, la actuación del órgano de intervención en este momento, sobra, puesto que sería suficiente con el informe jurídico o nota de conformidad del secretario de la corporación o de quien tenga la titularidad de la asistencia jurídica.

2º- Aprobada la licitación y publicada, se procederá a iniciar el procedimiento de contratación, y la constitución de la mesa de contratación, de la cual son miembros natos como vocales de dicho órgano, quien ocupe la plaza de la secretaría de la corporación, así como de la intervención municipal (D.A. 2º.7 LCSP).

                Como miembros natos de la mesa de contratación por disposición legal, podrán ejercer su derecho al voto y formular voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican. A diferencia del resto de miembros de la mesa, no podrán abstenerse (Art. 19.3 Ley 40/2015), por lo tanto, los habilitados nacionales que ocupen las funciones de secretaría de la corporación como la titularidad de la intervención municipal, fundamentarán y motivarán en dicho acto el voto contrario o negativo que formulen contra la propuesta del presidente de la mesa de contratación sobre el acuerdo de adjudicación.

                Una vez se eleve al órgano de contratación la propuesta de adjudicación del contrato acordada por la mayoría de la mesa de contratación (en la que puede estar el voto favorable o en contra de alguno de los habilitados nacionales o de ambos) el órgano de contratación podrá llevar a cabo el acuerdo que corresponda o estime, teniendo a su disposición toda la fundamentación jurídica que obra en el expediente, en virtud de las motivaciones puestas de manifiesto por los integrantes de la mesa de contratación.

                Antes de llevarse a cabo el acuerdo de adjudicación del contrato por el órgano de contratación, la propuesta de acuerdo junto con todo lo que obra en el expediente será objeto del informe de fiscalización del órgano de intervención (fase D) – Art. 56 RD 500/1990, -Art. 148 y 150.2.a) LGP, Art. 214.2.a) LRHL, Art.7.1.a, b) RD 424/2017). -Segundo informe de fiscalización-

                Además de la emisión del segundo informe de fiscalización, la propuesta de acuerdo irá acompañada de informe jurídico, como es normal, aunque no se exija legalmente en este momento procedimental.  Por lo tanto, tendríamos que, de cara a la adopción del acuerdo de adjudicación por parte del órgano de contratación, ya obran en el expediente administrativo:

1º Informe jurídico del asesor jurídico o instructor del expediente

2º Informe jurídico o nota de conformidad del secretario de la corporación

3º Informe de fiscalización previa de la intervención municipal -fase A-

4º- Acuerdos de la mesa de contratación, con los votos emitidos y la fundamentación o motivación de cada unos de los votos emitidos por los dos habilitados nacionales que son miembros natos de ese órgano colegiado

5º- Nuevo (2º) informe de fiscalización del órgano de intervención sobre la propuesta de adjudicación del acuerdo de contratación. – fase D-

6º- Informe jurídico que avale la propuesta de adjudicación del órgano de contratación.

3º- Una vez transcurran los plazos legalmente establecidos, no haya recurso, alegaciones, etc…, se llevará a cabo la formalización del contrato administrativo.

4º- A la realización del contrato, si es de obra, mediante la expedición de las correspondientes certificaciones de obra junto con las facturas, o si es de suministros o servicios, de la manera legalmente establecida, se irá fiscalizando igualmente el pago de las mismas, mediante la solicitud  por parte del órgano interventor de los informes técnicos y jurídicos que estime oportunos todo ello a los efectos de ejecutar la fase -O- y acreditar documentalmente ante el Órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día se autorizaron y comprometieron el gasto -Art. 59 RD 500/1900-

5º– A la finalización del contrato y llevado a cabo el reconocimiento de las obligaciones e intervención de la comprobación material de la inversión, procederá ejecutar la intervención formal de ordenación del pago y la intervención material del pago. -Art.7.1º c y d RD 424/2017, art.150.2 c y d LGP, art.214.2 LRHL-. Al momento de recepcionar la obra ejecutada por ejemplo deberá de comparecer la persona que ocupe la titularidad de la intervención municipal, en dicho acto, debiendo ser notificada al menos con 20 días de antelación, y pudiendo ser asesorada por técnico distintos a quien ha ejercido la dirección facultativa del contrato o técnico municipal responsable.

III.- CONCLUSIÓN

Expuesto todo lo anterior, se constata la participación activa del órgano de intervención municipal en todas las fases de contratación pública. Del esquema expuesto, es indudable que surge un sistema donde se caracteriza la duplicidad de informes, cuya eliminación no tiene que ir en absoluto en contra del buen control de los fondos públicos o cumplimiento de la normativa de contratación.

El sistema que se viene a proponer en la contratación pública sería el caracterizado por los siguientes elementos:

1º- Antes de la toma del acuerdo de aprobación del gasto, pliegos y expediente en general es innecesario el informe de fiscalización previa del órgano de intervención, puesto que ha sido aportado el documento de RC y el informe jurídico o nota de conformidad del secretario de la corporación.

2º- Antes de la toma del acuerdo de adjudicación de un contrato, es innecesario el informe de la intervención municipal, puesto ha formado parte de la mesa de contratación, ha emitido su voto y lo ha fundamentado y motivado legalmente, por lo que el órgano de contratación antes de tomar el oportuno acuerdo tiene acceso y conocimiento del mismo.  

3º- El informe de fiscalización de la intervención municipal, en los procedimientos de contratación pública solo debería exigirse en el momento posterior a la presentación  de las certificaciones y facturas por parte del contratista, a los efectos de la comprobación de que las facturas se corresponden con el contrato ejecutado, tienen su respaldo en el procedimiento de contratación y en el documento de RC expedido por dicho órgano al principio del procedimiento, todo ello a los efectos de tramitar su pago. Llevándose a cabo por tanto la intervención formal y material de dicho pago, puesto que ya ha intervenido en la fase -A-, aportando el documento de RC. En dicho esquema, la “fiscalización” del cumplimiento de la normativa en materia de contratación no puede ser un elemento que corresponda al órgano de intervención sino a quien tenga o desempeñe la función de asesoramiento legal preceptivo o tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico.

Granada a 15 de marzo de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO