Antonio Gutiérrez Alonso

SUPUESTO DE HECHO: Funcionario Público próximo a cumplir edad de jubilación (no acogido a régimen o normas especiales) acogido al régimen general de la Seguridad Social.   INTERÉS DEL FUNCIONARIO: Puede ser jubilarse o solicitar la prolongación en el servicio activo INTERÉS DEL ÓRGANO COMPETENTE: No proceder a la prórroga y acordar la jubilación. PUES A CONTINUACIÓN LOS UNOS Y LOS OTROS VAN A ENCONTRAR EL PANORAMA DONDE VAN A TENER QUE NAVEGAR.

I.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. LEGISLACIÓN APLICABLE y REFERENCIAS AL OBJETO DE ESTUDIO.

I.1: -Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, -LMRFP-

En su artículo 33 disponía antes de la modificación introducida por le Ley 13/1996 que: “La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad”.

I.2: Ley 13/1996 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, -LMFAOS-

La típica Ley «cajón desastre» que se aprueba para regular, legislar y modificar varias cuestiones y leyes de distinta naturaleza.

En su artículo 107 relativo a la prolongación de la permanencia en el servicio activo de los funcionarios públicos, modifica la redacción del citado artículo 33 de la Ley 30/1984, dejándolo de la siguiente manera:

La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.»

Las principales características y consecuencias de esta Ley 13/1996 son las siguientes:

1º-Dicha Ley, concibe la posibilidad expresa de que el funcionario público pueda prolongar voluntariamente su permanencia en activo hasta los 70 años de edad, obligando a las AAPP a que dicten las normas de procedimiento para hacer efectivo el ejercicio de ese derecho.

2º-En esa primera modificación de la Ley de la Reforma de la Función Pública aparece la extensión de la vida laboral del funcionario público como un derecho.

3º-Como legislación básica que es, hay un mandato para las distintas Administraciones Públicas para que dicten las normas de procedimiento de desarrollo. pocas Administraciones Públicas lo hicieron o lo han hecho a día de hoy, por ejemplo, Andalucía tiene su normativa de función pública pero solo referente a los funcionarios autonómicos no para los de ámbito local, a diferencia de otras comunidades autónomas, como por ejemplo Castilla y León.

4º-A mayor abundamiento, la disposición adicional séptima de esta LMFAOS, disponía respecto a la prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo de los funcionarios públicos del artículo 33 de la Ley 30/1984: “La prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo hasta que cumplan, como máximo, los setenta años de edad para los funcionarios de las distintas Administraciones Públicas conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, será de aplicación a partir de 1 de enero de 1997.

Los funcionarios civiles de la Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella podrán optar por la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el párrafo anterior, mediante escrito dirigido al órgano competente para acordar su jubilación con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumplan los sesenta y cinco años de edad, entendiéndose reconocida por la Administración Pública correspondiente la referida prolongación si no notificara a los interesados resolución expresa y motivada en contrario antes de los quince días que precedan a aquella fecha.

Se faculta al Secretario de Estado para la Administración Pública para dictar las normas complementarias de procedimiento que permitan la aplicación de la medida citada a los funcionarios aludidos en el párrafo precedente y a partir de la fecha señalada en el párrafo primero de esta disposición.

El párrafo primero de la presente disposición adicional tendrá carácter básico, de conformidad con el artículo 149.1.18 de la Constitución Española.

Esa disposición adicional séptima por tanto, conforme y en desarrollo de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, establece y concreta el procedimiento para hacer efectivo el “derecho” a la prórroga en el servicio activo: a) se exige que el funcionario público presente la solicitud a la Administración Pública ante de dos meses de la fecha en la que cumple 65 años y b) la Administración Pública tiene la obligación de notificar la resolución antes de los 15 días de la fecha en la que cumple los 65 años. (se entiende que, si no se hace dicha, por silencio administrativo se ha obtenido la prórroga).

I.3: Resolución de 31 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública por la que se dictan normas complementarias de procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado.

Dicha Resolución se dictó en desarrollo de la Ley 13/1996 LMFAOS que modificó el artículo 33 Ley 30/1984 -LMRFP-, y por tanto, del propio artículo 33 de la citada Ley 30/1984. Indica esta Resolución que:

1º-No será de aplicación a los funcionarios públicos no incluidos en el ámbito de aplicación de la LMRFP.

2º-Regula un procedimiento para solicitar la prolongación activa en el servicio, mediante presentación de escrito al órgano competente, con una antelación mínima de dos meses a la fecha de jubilación forzosa, impidiendo dicha presentación la iniciación del procedimiento de jubilación forzosa por edad del interesado hasta tanto no se termine o resuelva el procedimiento de otorgamiento o no de la prórroga, dentro del plazo de un mes desde la presentación de la solicitud.

3º-Para la resolución positiva no se requiere nada, para la resolución negativa se exige que debe estar motivada o fundada bien en carencia del requisito de edad o en el hecho de haber presentado la solicitud fuera del plazo de los dos meses previos al cumplimiento de la edad de jubilación.

4º-Por último, se indica que, si antes de los quince días anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación forzosa el órgano competente no hubiera dictado resolución sobre la prolongación en el servicio activo, se entenderá estimada la solicitud.

I.4: La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, -LEBEP-.

Increíblemente esta nueva Ley no se dicta y aprueba para sustituir en su totalidad a la LMRFP sino para contribuir al galimatías jurídico imperante en esta materia. Lo único que hace con la Ley 30/1984, es derogar alguno de sus artículos y dejar vigentes el resto.

El artículo 33 de la anterior LMRFP es derogado, y se sustituye por el nuevo artículo 67 de la citada LEBEP, en el que se dice literalmente que:

Artículo 67. Jubilación.

1. La jubilación de los funcionarios podrá ser:

a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.

b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

2. Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

Esa normativa entró en vigor a partir de 13.05.2007, y conforme a la misma tendríamos que la jubilación del funcionario público quedaría circunscrita a los siguientes supuestos a partir de esa fecha:

1. Jubilación Voluntaria: A solicitud del interesado, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación.
2. Jubilación Forzosa: Al cumplir la edad de 65 años, de declarará de oficio.
   1. Se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco (65) años de edad.
   1. No obstante, conforme a la normativa de desarrollo que se dicte de este Estatuto de la Función Pública, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta los setenta -70- años.
   1. La Administración Pública competente deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
3. Jubilación por Incapacidad Permanente Absoluta -APA-, o Incapacidad Permanente Total -IPT-, en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

En cuanto a la prórroga hasta los 70 años, el funcionario podrá solicitarlo y la Administración Pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación.

Es importante reseñar que la Disposición Final 4º de la Ley 7/2007 LEBEP establece que:

1. El presente Estatuto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

2. No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

La disposición final tercera 2 del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.

3. Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

Como señalaron muchas sentencias que resolviendo recursos que defendían la no aplicación de la nueva LEBP, hay que decir que el artículo 67.3, se encuentra ubicado en el Capítulo II del Título IV, es decir fuera de los contemplado en los apartados 1 y 2 de la Disposición Final indicada, y el 3ª apartado no es tampoco de aplicación, en tanto en cuanto no hubo desarrollo posterior a esa Ley 7/2007 por la mayoría de administraciones públicas. Posteriormente se dictó el vigente RDL 5/2015 de 30 de octubre. Como se ha dicho, en muchos contenciosos se planteó la cuestión de la no aplicación del art.67.3 de la Ley 7/2007 LEBEP en detrimento de la aplicación de la normativa anterior, lo establecido en la Disposición Séptima de la Ley 13/1996, cuestión que quedó resuelta por varios pronunciamientos judiciales, donde quedó claro y resuelto que si era de aplicación la nueva Ley, una vez transcurrido el plazo de un mes de su publicación en el BOE, en ese sentido: Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2010 (rec. 18/2008), en armonía con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias de 15 de marzo del 2010 (rec. 35/2009), la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria de 23 de Julio del 2010 (rec. 166/2009) y la de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del TSJ de Madrid de 13 de octubre de 2010 (rec.161/2009), etc….

Consecuencias prácticas de la aprobación y entrada en vigor de esta nueva Ley:

1º- Tanto la Resolución de 31 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública por la que se dictan normas complementarias de procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, como las disposiciones normativas (art.107 y disposición adicional séptima) de la Ley 13/1996 que se dictaron en desarrollo del artículo 33 de la Ley 30/1984 decaen inaplicables, puesto que por principios generales de derecho, si se anula la norma (art.33 Ley 30/1984) por otra posterior (art.67 Ley 7/2007), lo que no puede ser es que supervivan las normas de desarrollo de la norma derogada.

2º- Al decaer la vigencia de los requisitos establecidos en la D.A.7ª de la Ley 13/1996 y de la Resolución de 31.12.1996 de la Secretaría de Estado, quiere decir que aquellos mínimos requisitos que existían sobre plazo mínimo para presentación de solicitud de prórroga (2 meses antes de cumplir los 65 años) y de resolver y notificar, antes de los 15 días de la fecha de cumplimiento de los 65 años, serían inaplicables, y se aplicarían los que vinieran dispuestos en la normativa de desarrollo que se dicten, por ejemplo en Andalucía, ninguna. En otras comunidades autónomas sí hay normativa al respecto, pero en Andalucía el funcionario local no tendría ningún tipo de plazo mínimo para presentarlo, se entiende que antes de cumplir la edad legal de jubilación y por supuesto la Administración Pública tendría en principio el plazo de 3 meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 o en todo caso, antes de llegada la fecha de cumplimiento de dicha edad.

I.5: El Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, -TRLEBEP-.

Viene a derogar muchas de las disposiciones que se contenían en la LMRFP, así como a establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación, tal y como dice su artículo 1. En cuanto a la jubilación forzosa, el artículo 67 dispone:

 1. La jubilación de los funcionarios podrá ser:

a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.

b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

2. Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

 4. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad.

El TRLEBEP regula la cuestión exactamente igual que la Ley de 2007, con la única novedad, que introduce el apartado 4º en el artículo 67, para indicar que con independencia de la edad legal de jubilación (65 años), la edad de jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, será el que prevean las normas reguladoras de la dicha S.S., para el acceso a la pensión de jubilación, en su modalidad  contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad.

Dicha innovación en el artículo 67 hace de facto que la edad de jubilación forzosa de los funcionarios públicos en todos aquellos supuestos se vaya retrasando en función de los años de cotización que se vayan exigiendo en la normativa de la seguridad social para poder jubilarte, excepto para aquellos supuestos en los que puedas jubilarte a los 65.

II.- NORMATIVA ESPECÍFICA DEL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

A este respecto hay que tener en cuenta que el anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, establecía en su artículo 161 quienes eran los beneficiarios del derecho a la pensión de jubilación (fuera de los casos de invalidez), en este caso, aquellos que hubiesen cumplido los 67 años, o 65 cuando se acreditaran 38 años y 6 meses de cotización, sin tener en cuenta la parte proporcional de pagas extras o haber tenido cubierto un periodo mínimo de cotización de 15 años (2 años obligatorios anteriores a la prestación).

En 2011 la cosa cambia, dado que la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su artículo 4 modifica el artículo 161 del RDL 1/1994 e incorpora al RDL 1/1994 de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la vigésima con la siguiente redacción «Las edades de jubilación y el período de cotización a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 161 se aplicarán de forma gradual, en los términos que resultan del siguiente cuadro» y un cuadro de edades de jubilación conforme a periodos cotizados.

Igualmente, el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, señalaba:

-En primer lugar, en su exposición de motivos, que: “la edad de jubilación forzosa de los funcionarios incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, será la que prevean en cada momento las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación ordinaria, en su modalidad contributiva, es decir, sin coeficiente reductor por razón de la edad”.

-En segundo lugar, en su artículo 11 referente a la jubilación forzosa del personal incluido en el régimen general de la seguridad social, que: 1. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3 del artículo 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el régimen general de seguridad social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad.

Este artículo sería posteriormente derogado por la Disposición Derogatoria Única ap.6º) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, TRLEBEP.

Por lo tanto, es a partir de ese momento cuando se empieza a tener en cuenta los tramos de edad en función de los años cotizados para poder jubilarse.

Finalmente, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, -TRLGSS-, deroga el RDL 1/1994. En su disposición transitoria séptima, regula la denominada “Aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización”, aplicándose de forma gradual según la siguiente tabla -tabla que reproduce la anterior, y que indica la edad de jubilación en función de los años cotizados-.

III.- CONCLUSIONES FINALES SOBRE LA NORMATIVA QUE ES DE APLICACIÓN AL SUPUESTO DE JUBILACIÓN FOZOSA:

PRIMERO: Originariamente la Ley 30/1984 solo contemplaba la obligatoriedad de la jubilación del funcionario que alcanzaba la edad legal de jubilación, la llamada jubilación forzosa.

SEGUNDO: La Ley 13/1996 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, -LMFAOS– introduce el “derecho” del funcionario a acceder a la prórroga en el servicio activo, y unos requisitos mínimos en su disposición adicional séptima para hacer efectivo ese derecho (presentación de solicitud dentro del plazo de 2 meses antes de la fecha de cumplir 65 año y la obligación de resolver antes de dicha fecha) y finalmente, la Resolución de 31.12.1996 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas, dictada en desarrollo del art.33 LMRFP, establece que dicho derecho solo se pude denegar por dos motivos:Carencia del requisito de edad o en el hecho de haber presentado la solicitud fuera del plazo de los dos meses previos al cumplimiento de la edad de jubilación.

TERCERO: La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, -LEBEP-, deroga el art. 33 LMRFP y establece un nuevo régimen jurídico con el artículo 67.3. En primer lugar, establece que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad, y en segundo lugar, desaparece la concepción del “derecho” a la prolongación del funcionario en el servicio activo, y se sustituye por una “solicitud” del funcionario para prolongar el servicio activo hasta los 70 años, debiendo la Administración competente resolver dicha solicitud de forma motivada.

Una vez aprobada y publicada la Ley 7/2007 se deroga en parte la LMRFP de 1984, y en concreto su artículo 33, que con la publicación del nuevo artículo 67.3 de la citada Ley de 2007, deja de tener aplicación, así como la normativa de desarrollo, es decir al Resolución de 31 de diciembre de 1996 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública. La pérdida de vigencia del art.33 por la Disposición Derogatoria de la Ley 7/2007 alcanza también a la DA 7ª de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre que la desarrollaba al igual que la Resolución de 31.12.1996. (STSJ nº 184/2019 de 04.03.2019 Rec. 867/2016 de la Comunidad Valenciana, y como señalan diversas sentencias del T.S., entre ellas, la STS 4607/2015 de 04.11.2015 Rec.nº 3014/2014).

CUARTO: Finalmente con la aprobación y entrada en vigor del actual RDL 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, -TRLEBEP-, se mantiene el mismo régimen jurídico a la Ley 7/2007, con la única diferencia consistente en la edad legal de jubilación, que a partir de 2011 depende de la normativa contemplada en el régimen general de la seguridad social conforme a la edad y años cotizados.

IV.LA JUBILACIÓN FORZOSA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

Pues la casuística es diversa, como hemos visto en la parte de la normativa a lo largo de las distintas reformas, queda claro que en un principio con el artículo 33 LMRFP la prolongación en el servicio activo del funcionario público se conceptualizaba expresamente como un derecho, posteriormente con el artículo 67.3 LEBEP, desaparecía dicha terminología para aparecer simplemente como una solicitud del funcionario a la Administración Pública, pues bien al respecto de esa cuestión los órganos judiciales se pronuncia de distinta manera:

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Auto número 133/2014 de 6 de mayo, declara que “las prórrogas de jubilación no constituyen un derecho subjetivo de los funcionarios, sino que la ley permite que la Administración, de acuerdo a las necesidades del servicio y dependiendo de la situación presupuestaria, pueda conceder este tipo de ampliación temporal y excepcional, una vez superada la edad legal de jubilación”.

TRIBUNAL SUPREMO

-STS Sala de lo Contencioso, sec.7ª de 02.07.2014 Rec.2697/2013:  no como un derecho del funcionario (tal y como venía contemplado en el art. 33 LRFP tras modificación de Ley de 1996) sino como “una mera solicitud dirigida a la Administración, la cual deberá decidir motivadamente” sobre su aceptación o denegación. Pero como contrapartida, a esa nueva concepción, la Administración tiene la obligación a justificar y/o motivar la autorización o denegación de la solicitud, al verse transformado un auténtico derecho en una mera facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración.

-Sentencias del TS de 08.06.2015 (rec.1513/2014); de 17.03.2016 (rec.818/2015), de 06.02.2018 (rec.296/2017), de 14.03.2018 (rec. 318/2015): “Esta Sala tiene declarado por todas las sentencias de 3 de diciembre de 2012 (rec.976/2012) y de 20.12.2011 (rec.cas.6087/2010) y las que se citan, que la prolongación del servicio activo prevista en el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, …es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia…” En los mismos términos se pronuncian las Sentencias del TSJCyL números 1359/2016 de 10 de octubre y 50/2018 de 25 de enero.

En igual sentido STSJ de Castilla y León Sala de lo Contencioso nº 2140/2014, sec. 1ª, de 21.10.2014, rec. 193/2013.

-STS de 7 de febrero de 2014 (Rec. 1750/2012 (LA LEY 14880/2014)) aclara que «Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, (…) se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga». La motivación por descontado debe de soportarse en razones objetivas relacionadas con el buen orden y funcionamiento de los servicios públicos, entenderlo de otro modo supondría admitir el comportamiento desviado de la Administración de su destino que es servir con objetividad los intereses generales, lo que no quiere decir que las particulares condiciones y capacidades del funcionario que alcanza la edad de jubilación no puedan tomarse en consideración como razones objetivas que puedan incidir en la correcta prestación del servicio.

(…) La norma reconoce al funcionario un derecho a solicitar esta prolongación, pero su efectividad está sujeta a una decisión administrativa de carácter discrecional, por ende motivada, que puede ser denegatoria, en el entendido de que sobre el derecho del funcionario pueden concurrir circunstancias prevalentes de orden objetivo relacionadas

Sentencia Nº 138/2019 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Granada de fecha 29.05.2019::à La norma reconoce al funcionario un derecho a solicitar esta prolongación, pero su efectividad está sujeta a una decisión administrativa de carácter discrecional, por ende motivada, que puede ser denegatoria, en el entendido de que sobre el derecho del funcionario pueden concurrir circunstancias prevalentes de orden objetivo relacionadas con la preservación del interés general desde el prisma de la correcta gestión administrativa que aconsejen rechazar esta posibilidad.

IV.1. CONCLUSIONES DEL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA PROLONGACIÓN DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

PRIMERO: Como se puede observar, en un primer momento el Tribunal Supremo, con la entrada en vigor del art.67.3 LEBEP considera que efectivamente no estamos ante un derecho del funcionario sino una “mera solicitud” dirigida a la Administración, la cual deberá decidir motivadamente sobre su aceptación o denegación.

SEGUNDO: El Tribunal Constitucional en Auto de año 2014 declara que las prórrogas de jubilación NO CONSTITUYEN UN DERECHO SUBJETIVO DE LOS FUNCIONARIOS…/….

TERCERO: El TS, las salas de los TSJ autonómicos y órganos judiciales menores, siguen considerando que estamos ante un derecho subjetivo o derecho “debilitado” “es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación”. Por lo tanto, implica que para la resolución otorgándolo o denegándolo por parte de la Administración Pública correspondiente deberá motivarse o fundamentarse.

En otro momento lo considera también, tal y como se ha visto, como un “derecho debilitado”, mientras que a renglón seguido nos dice que “no nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga”.

La postura del Tribunal Supremo en sus pronunciamientos están sumamente subjetiva, que la concreción de la objetividad que exige en las motivaciones de la resoluciones que deniegan la prórroga, hacen que prevalezca la configuración de un derecho absoluto y no atenuado o debilitado del funcionario público a prolongar su presencia en el servicio activo, de tal manera que va en contra de la regulación legal vigente establecida por el legislador, volviendo de facto a la regulación de dicha acción a un “derecho” tal y como venía configurado en la Ley 30/1984.

V.EN CUANTO A LA MOTIVACIÓN O FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE DENIEGUE O ACUERDE APROBAR LA PRÓRROGA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL SERVICIO ACTIVO.

V.I.-EN CUANTO A LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA MOTIVACIÓN:

STS de 8.06.2015 rec.1513/2014: –à se refiere al artículo 54 LRPAC para indicar que la motivación es un mandato legal inexcusable. Ha de ser considerado un requisito sustancial o de fondo de los actos administrativos que exteriorizan los motivos que llevan a la Administración a adoptarlos y posibilita su control en esta vía jurisdiccional ordinaria.

Entre los actos necesitados de motivación se encuentran (art.54.1.f)) LRJPAC los que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de una disposición legal.

STS 296/2017 rec.2155/2015, Fundamento Jurídico 6º: -à- “En los casos del artículo 54 de la LRJPAC la motivación es un mandato legal inexcusable. Ha de ser considerado como un requisito sustancial o de fondo de los actos administrativos que exterioriza los motivos que llevan a la Administración a adoptarlos y posibilita su control en esta vía jurisdiccional ordinaria y, en su caso, en la de amparo constitucional [por todas STC 82/2009, de 23 de marzo (FJ 2)]. Entre los actos necesitados de motivación se encuentran [artículo 54.1 f) LRJPAC] los que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de una disposición legal”.

Sala del TSJ de Galicia de 31.01.2018 (Rec.261/2017) y otra de 23.06.2015, REc. 138/2015:

a) La aceptación o denegación de la prolongación del servicio activo es una potestad discrecional.

 b) Tal potestad discrecional queda en manos de la Administración Pública competente vinculada a su potestad de organización del servicio y recursos humanos en relación con las condiciones del solicitante.

c) Como toda potestad discrecional cuenta con limitaciones, tanto las relativas a la exigencia de motivación, como la observancia de los derechos fundamentales y principios generales del Derecho, particularmente la interdicción de la arbitrariedad.

La exigencia de motivación:

a) Se encarece si se deniega la prolongación del servicio activo (reviste mayor entidad que si se concede, por fuerza del apartado a) del artículo 54 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992). b) Se encarece igualmente si supone apartarse del precedente o conculca el principio de igualdad, por la fuerza del apartado c) del artículo 54 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992); y c) Sólo puede reputarse motivación idónea la congruente con la finalidad de la potestad y que no comporte una actuación material fuera del procedimiento legalmente establecido.

V.II.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN:

-STS 198/2019, de 19 de febrero de 2019 rec.1368/2016: Incumplimiento de lo establecido en el artículo 67.3 por descansar la resolución… en razones que no son válidas para poner fin a la prolongación del servicio activo……

-STS 296/2017 de 06.02.2017 rec. 2155/2015: à “Para ello resulta oportuno traer a colación lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 17 de marzo de 2016, recurso casación 818/2015 reproduciendo el fundamento cuarto de la precedente de 8 de junio de 2015, casación 1513/2014: “CUARTO.- En los casos del artículo 54 de la LRJPAC la motivación es un mandato legal inexcusable. Ha de ser considerado como un requisito sustancial o de fondo de los actos administrativos que exterioriza los motivos que llevan a la Administración a adoptarlos y posibilita su control en esta vía jurisdiccional ordinaria y, en su caso, en la de amparo constitucional [por todas STC 82/2009, de 23 de marzo (FJ 2)]. Entre los actos necesitados de motivación se encuentran [artículo 54.1 f) LRJPAC] los que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de una disposición legal. Se ha ejercido en este caso una potestad discrecional, como subraya en forma reiterada la Administración en su escrito de oposición, y la norma legal aplicable es la del artículo 67.3 del EBEP , que se invoca como infringido en el motivo. Dispone que: » La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. …/…La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia (…)».

V.III. – NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MOTIVACIONES ANALIZADAS EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PARA DENEGAR LA PRÓRROGA:

• STS 198/2019 de 19 de febrero, rec. 1368/2016: -àNo pueden ser motivaciones de carácter genérico en todo alejado de las circunstancias en que se hallaba el recurrente y ayunas de toda explicación sobre los motivos. Aunque pueden expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia (STS 1799/2018 de 18 de diciembre rec.3947/2017; STS nº 1401/2018 de 20 de septiembre rec.2338/2016, etc… han de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar. En igual término la STSJCyL nº 1359/2016 de Valladolid, sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10.10.2016, Rc. 266/2016: –à En el presente caso, las decisiones recurridas se basan en lo señalado en el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero (LA LEY 3043/2012), por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales así como en el Plan de Ajuste aprobado por el Ayuntamiento apelado en fecha 30 de marzo de 2012, que implica un importante recorte de gasto en los capítulos relativos a Personal y Servicios, continuado en el Plan aprobado el 26 de diciembre de 2013. Tal motivación, sin embargo, la estimamos insuficiente por las siguientes razones. En primer lugar, está expresada en términos genéricos al referirse al ahorro en costes de personal, de modo que vale para cualquier supuesto.

• STS 24.10.2014, sala Contencioso –Admvo., sec. 7º: à No pueden ser una simple planificación de jubilaciones, por muy detalladas que sean las previsiones de efectivos llamados a cumplir la edad de jubilación y las ventajas de la posible sustitución de las vacantes por aspirantes jóvenes suficientemente preparados…

• STS 04.11.2015 rec. 4607/2015, sala Contencioso-Admvo, sec.7ª: -àNo puede ser las referencias a una conducta negligente del funcionario solicitante que debería ser objeto en su caso de otro tipo de procedimiento (por ejemplo, disciplinario).

• STS 08.06.2015 rec. 1513/2014, sala Contencioso-Admvo: -àNo puede ser tampoco referencias a circunstancias económicas: “el derecho de la crisis no es un paspartú que permita enmarcar cualquier acto, máxime cuando se ejercita la autotutela administrativa para denegar a un funcionario público la prórroga que prevé el artículo 67.3 de su Estatuto Básico y que se debe de denegar o aceptar, con una motivación fundada legalmente y que responda a los hechos determinantes que se invocan”.
• STS 296/2017 de 06.02.2017 rec. 2155/2015, se pronuncia sobre recurso de casación sobre sentencia contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 dictada en el recurso 199/13 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2 ª, de denegación del servicio activo de funcionario. Se considera que la resolución denegatoria estaba suficientemente motivada, pero no estaba debidamente firmada.

V.IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MOTIVACIONES VISTAS ANALIZADAS EN RESOLUCIONES JUDICIALES PARA APROBAR LA PRÓRROGA:

– Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia de 24 de Marzo de 2011 (rec.160/2010): –à “la Resolución de la Alcaldía de 24 de abril de 2009 que deniega la prolongación en el servicio activo del recurrente, incorpora formalmente una motivación concreta y detallada, y materialmente no se centra en conductas merecedoras de corrección disciplinaria sino más bien en evidenciar la falta de adaptación continuada a la estructura de la Secretaria y necesidades objetivas de la misma, o en otras palabras, una falta de adaptación funcional del Secretario recurrente. A este respecto, la Resolución de la Alcaldía se apoya en el estudio previo de la Diputación Provincial del año 2006 que ponía de relieve «la escasa capacidad de adaptación a los cambios del Sr. Luis Ángel, a pesar de la existencia de plan de formación de funcionarios tanto por la Diputación Provincial como por la Xunta de Galicia que permitiría adquirir los conocimientos necesarios para desempeñar el trabajo».

– STSJ nº 172/2020 de Andalucía, sede Málaga, Sala Contencioso-Administrativo, de fecha 03.02.2020 Rec. 2814/2018: procede la denegación por: -à el decreto de alcaldía impugnado deniega la solicitud de permanencia en el servicio activo del Sr. Adolfo, que era letrado municipal dedicado fundamentalmente a la defensa y representación en juicio del Ayuntamiento, con base en una serie de razones económicas y organizativas y atendiendo también al número de años cotizados por el funcionario, que tienen su sustento en informes emitidos por el Jefe de la Asesoría Jurídica sobre el volumen de trabajo del servicio, del responsable de recursos humanos sobre el ahorro que supondría para el Ayuntamiento la amortización de la plaza, y del Interventor Municipal que constan en el expediente administrativo.

– STSJ nº 886/2018 de Andalucía, sede de Málaga, Sala Contencioso-Administrativo, de fecha 26.04.2018 Rec.1985/2016: procede la denegación por: -à por su incompatibilidad con el plan de ajuste del gasto adoptado por la corporación municipal.  “Se explica en la resolución que el citado acuerdo del Pleno municipal había previsto un plan de ahorro de gasto en materia de personal a partir de dos líneas de actuación. La primera de hasta 875.000 euros mediante la desdotación de vacantes, y la segunda mediante la amortización de plazas de funcionarios jubilados con el objetivo de ahorrar hasta 300.000 euros en un período de 4 años (2013-2017). Esta segunda línea de actuación afectaba de modo directo al funcionario recurrente.

Estas medidas obedecían a la necesidad de obtener recursos para atender al plan de pago a proveedores previsto en el RDLey 4/2012, de 24 de febrero (LA LEY 3043/2012), que en su capítulo I preveía una serie de medidas para la contención del gasto en orden a a la obtención de los recursos económicos necesarios para la efectividad de los planes de pago.

En relación con el concreto funcionario afectado en nuestro caso, la aceptación de su prolongación en el servicio activo comprometía de forma directa la ejecución del plan de ajuste así proyectado, en base a las retribuciones anuales brutas ascendentes a 63.997,52 euros, sin costes sociales, que por el período comprensivo del plan de ajuste entre los años 2015 a 2017 comprometían de forma decisiva la posibilidad de obtener un ahorro que se estimó en el citado plan de ajuste en 300.000 euros”.

––STSJ Galicia, nº 42/2018 de 31.01.2018 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 261/20017.: –à Se estima la denegación de la prórroga por razones organizativas o funcionales existente: “Los motivos de discrepancia del Sr. Avelino giran principalmente en que el Ayuntamiento no tenía un Plan o proyecto de recursos humanos en previsión de la vacante del servicio de asesoría jurídica, y que tras su jubilación la defensa municipal se llevó a cabo por técnicos de la administración general habilitados provisionalmente.

Pero, como ya se ha adelantado, no se puede entrar a enjuiciar si tras la jubilación del apelante ha sido o no correcto el empleo del mecanismo de la habilitación de técnicos de la administración general para llevar a cabo la defensa jurídica del Concello, cuando además la realidad existente al momento de su jubilación era la vigencia del contrato de la asesoría jurídica externa con la UTE Roibás e González-Concheiro (que asumía la defensa jurídica del Concello), el cual no fue resuelto hasta el mes de diciembre de 2016. Y que en la RPT aprobada en el año 2013, figuraban 2 puestos de trabajo pertenecientes al Grupo A1 de la asesoría jurídica, jefatura de servicio de contencioso y otro de asesor.

En cuanto a la insistencia de que el Concello no elaboró un previo plan o proyecto de Recursos Humanos, cabe decir que a diferencia de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1904/2003) , por la que se aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud, que en el ámbito sanitario sí exige un Plan de Recursos Humanos, esta exigencia no se recoge en el EBEP ni en otra normativa que afecte a otros ámbito de la actuación de la Administración Pública.

En todo caso, la ausencia de letrado asesor en el Concello con motivo de la jubilación del apelante no implica que el asesoramiento y defensa jurídica del Concello quedase desatendido por las razones expuestas, que a su vez tienen su apoyo en las razones organizativas y de planificación recogidas en el informe del Secretario Xeral-Director de la Asesoría Jurídica, suficientes para considerar conforme a derecho la denegación de la prolongación en el servicio activo, cuyo cese trae causa además en una jubilación forzosa que, por razón de edad, le correspondía obtener al apelante.

––STS de 18.01.2021 nº 12/2021, rec. 3474/2019: –à Se estima la denegación de la prórroga:

“la motivación del acto administrativo que declara la jubilación forzosa no está limitada necesariamente, como hemos declarado y ahora insistimos, a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados, siempre que se exprese la motivación necesaria.

De modo que, aunque la prolongación en el servicio activo debe sustentarse sobre criterios objetivos, sin embargo, ello no supone que no puedan y deban ser tenidos en cuenta aspectos subjetivos de la contribución previsible que realizara el funcionario al cumplimiento de las funciones propias de su cargo.

Las razones que se expresan en el acto administrativo impugnado en la instancia, que incorpora el informe jurídico relativo a la jubilación forzosa del funcionario recurrente, se concretan en la potestad de autoorganización de la Administración, en la ausencias reiteradas del trabajo, «repercutiendo negativamente en el funcionamiento del servicio», debido al «precario estado de salud» del recurrente, con las repercusiones, que tiene sobre el servicio público y que se describen detalladamente en el citado informe.

VI. OTRAS CUESTIONES LIGADAS A LA CUESTIÓN DE LA PRÓRROGA FORZOSA

VI.1. EN CUANTO AL PLAZO PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE PRÓRROGA.

-STSJ Andalucía, nº 172/2020 Sala de lo Contencioso-administrativo, Málaga, de 3 Feb. 2020, Rec. 2814/2018:–à PLAZO DE TRES MESES para dictar y notificar resolución expresa en virtud de lo previsto en el artículo 42.3 b) de la pretérita Ley 30/92 -ahora art.21.3 Ley 39/2015-, para los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado, dado que la Resolución de 31.12.1996 es inaplicable, en igual término: las SSTSJ de Madrid de 30/1/2017 (recurso nº 332/15 (LA LEY 15624/2017)) y de 10/10/2017 (recurso nº 651/16 (LA LEY 169111/2017)), así como la STSJ de Baleares de 4/5/2017 (recurso nº 329/15 (LA LEY 61315/2017). En igual término

En igual término, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº3014/2014) confirma la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

VI.2. EN CUANTO A LA NECESIDAD DE TRÁMITE DE AUDIENCIA ANTES DE RESOLVER LA SOLICITUD.

-STSJ nº 42/2018 de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 31.01.2018. Rec.261/2017: —à No hace falta trámite de audiencia para resolver sobre la solicitud de prórroga en base a unos informes previos: “Y es que, la aplicación de aquella previsión legal ( artículo 84.4 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) , y artículo 82.4 de la vigente Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) ) cobra todo su sentido en los procedimiento iniciados de oficio, donde existe un acuerdo de inicio notificado al interesado, en el que se definen los hechos por los que se inicia y sus posibles consecuencias, pero no en los procedimientos iniciados a su instancia.

Lo que quiere decir es que la ausencia del trámite de audiencia no dará lugar a la anulabilidad del Decreto de 7 de julio de 2015 (LA LEY 11382/2015), en los términos previstos en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) ( artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) ), al no haberse causado una indefensión real y material al recurrente, pues, como él mismo señala en su escrito de apelación, en el curso del procedimiento aportó prueba documental con el objeto de suplir la falta de audiencia administrativa, y además ha tenido oportunidad de rebatir los informes que obran en el expediente administrativo mediante la interposición del recurso de reposición que se le ofrecía en el acuerdo impugnado.

VI.3. EN CUANTO A RESOLVER LA SOLICITUD NO RESPETANDO LA EDAD LEGAL DE JUBILACIÓN:

-Sentencia 81/2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo de 9 de abril de 2018, Rec. 301/2017: -à Supuesto de hecho de anulación de resolución de jubilación forzosa por acordarse en contra del supuesto previsto en el artículo 67.4, es decir,  no respetando la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3 del artículo 67, que ahora será la que corresponda conforme a las que prevean las normas reguladoras de dicho régimen general de la seguridad social para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad.

VII. ESPECIAL ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 12/2021 DE 18.01.2021

Esta última sentencia del Tribunal Supremo es muy interesante, en tanto en cuanto, parece flexibilizar la postura en la que se encontraban situada las anteriores sentencias dictadas hasta ese momento:

-En primer lugar, diferencia entre el régimen jurídico del art. 33 Ley 30/1984 (derecho del funcionario) y el previsto ahora en el art.67.3 TREBEP (solicitud del funcionario y obligación de la Administración Pública de resolver motivadamente, excluyendo causas tasadas de denegación)

-A continuación, manifiesta que la “la denegación podrá fundarse en cualquier circunstancia que concurra en el supuesto de que se trate, «apreciada discrecionalmente por la Administración», si bien, como es lógico, para que no exista arbitrariedad en la decisión, la Administración deberá justificar adecuadamente su actuación”.

–Seguidamente hace referencia a la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo (distinta de la  del Tribunal Constitucional) en la que se concebía a la prórroga del funcionario como “un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación”, para a continuación manifestar que “la obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia […]».

-Al final llega a la conclusión esa sentencia y aquí radica la novedad, de que, en definitiva a, “es perfectamente válida la ponderación, en la resolución administrativa sobre prolongación en la permanencia de servicio activo, de elementos individualizados basados en el trabajo desempeñado anteriormente por el funcionario solicitante, y que se valore su nivel de adecuación a los estándares de calidad y volumen de trabajo en el respectivo puesto de trabajo, así como si la contribución que pueda realizar a la consecución de los objetivos y metas propios del departamento, tanto en términos de calidad como cuantitativos, resulta positiva para los intereses públicos”. Obviamente, esta decisión deberá estar suficientemente motivada, pero ello no significa que valoraciones negativas de este tipo puedan resultar arbitrarias por el simple hecho de que hayan estado precedidas de eventuales medidas disciplinarias, puesto que nada tiene que ver, en principio, un rendimiento deficiente o no acorde con lo esperable de un funcionario de determinado nivel y experiencia, con la comisión de una falta disciplinaria.

Por lo tanto y en conclusión, “la motivación del acto administrativo que declara la jubilación forzosa no está limitada necesariamente, como hemos declarado y ahora insistimos, a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados, siempre que se exprese la motivación necesaria”.

VII. CUESTIONES PRÁCTICAS

PRIMERA: ¿Qué plazo legal tiene el funcionario para presentar solicitud de prórroga forzosa?

                La que se indique en la normativa de desarrollo de la normativa de carácter básico contemplada en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Si estamos en una de comunidad autónoma como la de Andalucía, donde no se ha aprobado aún ninguna que afecte a los funcionarios públicos locales, en este caso no tienen ningún plazo marcado. Por sentido común, antes de que llegue la fecha de cumplir la edad legal de jubilación forzosa, ya que la de dos meses y plazo de 15 días para resolver que venían contempladas en la Ley 13/1996 y Resolución de 31.12.2016 de la Secretaría de Estado, devienen inaplicables por dictarse estas en desarrollo del artículo 33 de la Ley 30/1984 que fue derogado por el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 y RDL 5/2015.

SEGUNDA: ¿Qué plazo tiene la Administración Pública para resolver la solicitud?

            La que se indique en la normativa de desarrollo de la normativa de carácter básico contemplada en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Si estamos en una de comunidad autónoma como la de Andalucía, donde no se ha aprobado aún ninguna que afecte a los funcionarios públicos locales, en este caso no tienen ningún plazo marcado. De forma general como ya ha señalado varias sentencias a las que se hace referencia en este artículo, será el plazo de 3 meses contemplado en el artículo 21 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en cualquier caso, antes de llegada la fecha de jubilación forzosa del funcionario.

TERCERO: ¿Cuál es la fecha de jubilación forzosa del funcionario público?

A tenor de lo previsto en el artículo 67 RDL 5/2015, y siempre que el funcionario no esté sometido a normas estatales específicas de jubilación, la jubilación forzosa se declarará al cumplir los 65 años de edad, pero en atención al apartado 4º del citado artículo 67 RDL 5/2015, la edad de jubilación forzosa para los funcionarios incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, será en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de edad. Es decir, hay que acudir a la tabla contenida en la disposición transitoria séptima del Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, donde se disponen dicha edad de jubilación en función de los años cumplidos y los años mínimos cotizados para acceder a la pensión de jubilación sin coeficiente reductor por razón de edad.

CUARTO: ¿Y si el funcionario público no solicita la prórroga?

La Administración Pública correspondiente por mandato legal establecido en el artículo 67 RDL 5/2015 TRLBEBEP deberá declararla de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad o la que corresponda en virtud de los años cotizados a tenor de la tabla contemplada en la D.T.7ª del RD 8/2015 de 30 de octubre.

            Se entiende que será de aplicación la normativa general de régimen jurídico de procedimiento administrativo contemplada en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPCAP-.

En todo caso, con un tiempo prudencial anterior a la llegada de la fecha de la jubilación forzosa se deberá de iniciar el procedimiento de declaración de jubilación forzosa por cumplir la edad legal para ello, si el procedimiento hay que iniciarlo, instruirlo, notificarlo al interesado y resolver, lo más prudente es iniciarlo meses antes de la fecha en la que el funcionario cumple la edad legal de jubilación forzosa.

1º-Se iniciará un procedimiento de oficio por el órgano competente (alcalde), dictando la correspondiente resolución en la que se apruebe iniciar el procedimiento de oficio de jubilación forzosa por edad en el seno del correspondiente expediente administrativo electrónico que se abra al respecto.

2º- Notificación de la resolución de inicio del expediente al interesado a los efectos de que el interesado manifiesta su voluntad o no de solicitar prórroga en el servicio activo o cualquier otra alegación o manifestaciones en el plazo de quince días.

3º- Dictar Resolución estimando o desestimando las alegaciones, motivar debidamente la Resolución de estimación o denegación de prórroga (fundamentalmente la denegatoria). En dicha Resolución se indicará la fecha en a partir de la cual se acuerda la jubilación forzosa, dando traslado al servicio de personal para que haga los trámites administrativos necesarios ante la seguridad social para materializar la jubilación.

QUINTO: Requisitos de la motivación de la resolución que resuelva la solicitud de prórroga.

Lógicamente, la solicitud será pidiendo la prórroga, porque para no pedirla, nadie va a presentar una solicitud, por lo tanto, la resolución puede ser estimativa, con lo cual no hará falta ningún tipo de motivación, más allá de la mínima de cumplimiento de la normativa. En cuanto a la resolución desestimatoria, tal y como se ha visto en el presente artículo, deberá contener una ardua, extensa y amplía motivación sino quiere correr le riesgo que de los órganos judiciales que sigan la tesis del Tribunal Supremo de que estamos ante un “derecho subjetivo” condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio, anule la resolución, por lo tanto, en atención también a la última Sentencia del Tribunal Supremo, se deberá motivar suficientemente al resolución, si puede ser, no  limitándose necesariamente a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados, siempre que se exprese la motivación necesaria. Debe sustentarse sobre criterios objetivos, pero ello no supone que no puedan y deban ser tenidos en cuenta aspectos subjetivos de la contribución previsible que realizara el funcionario al cumplimiento de las funciones propias de su cargo y que repercuten en el funcionamiento del servicio: precario estado de salud del recurrente, bajas, ausencias, falta de productividad, imposibilidad de adaptación a nuevas tecnologías, etc…

GRANADA A 12 de mayo de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO