Antonio Gutiérrez Alonso

El presente artículo surge tras una consulta que me hace un amigo abogado en los siguientes términos: “Mi cliente firmó un contrato de venta de terrenos incluidos en un plan parcial condicionando el pago a una serie de hitos, entre ellos los de aprobación inicial y definitiva del plan parcial. Resulta que el comprador es hermano del concejal de urbanismo del ayuntamiento y ante la situación de crisis han decidido no tramitar el Plan Parcial, para así no tener que cumplir con los hitos de pago. ¿Qué opciones tiene el vendedor de instar la  aprobación por silencio administrativo del Plan Parcial, cuyo expediente administrativo está completo y tiene todos los informes técnicos y jurídicos favorables? Con la Ley 7/2007 de Ordenación Urbanística de Andalucía si tiene esa opción,  pero con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ninguna.

Vamos a analizar lo que está pasando con el silencio administrativo en la aprobación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística en España, con especial referencia a la reciente STS 425/2020.

SUPUESTO DE HECHO: Recurso de Casación nº 5700/2017 contra sentencia de 21.07.2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León (Burgos) en el recurso de apelación 80/2017.   OBJETO DE LA LITIS: Estimar o desestimar por silencio administrativo la aprobación de un Proyecto de Actuación con determinaciones básicas sobre Reparcelación, completas de urbanización y los Estatutos de la Junta de Compensación de un Plan Parcial del municipio de Palazuelos de Eresma -SEGOVIA-. CUESTIONES QUE SE RESUELVEN: Además de resolver la cuestión de si se entiende o no resuelto por silencio administrativo un instrumento de gestión urbanística, también se hace referencia a los instrumentos de planeamiento urbanístico.   Y en cuanto a los plazos a tener en cuenta para estimar el silencio se indica que será el que se contemple en la legislación urbanística autonómica y en su defecto, en el supuesto de que no se contemple ninguno, habrá que acudir al de 3 meses establecido en el artículo 42.3 Ley 30/1992 (actual art.21.3 Ley 39/2015).

I.- ANTECEDENTES DE HECHO EN LA SENTENCIA 425/2020

I.1.-Actuaciones llevadas a cabo por los particulares.

Los promotores de la actuación urbanística, en aplicación de la normativa urbanística autonómica de Castilla y León y ante la inactividad o pasividad municipal, llevan a cabo las publicaciones “de particulares” en boletines y las notificaciones a afectados y/o interesados hasta culminar el procedimiento dando por aprobado definitivamente el Proyecto de Actuación y los estatutos de la Junta de Compensación del Plan Parcial, por silencio administrativo positivo.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS EXPUESTOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO

II.1.A. Discrepancia entre la redacción final del artículo 76.3.c) de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León -en adelante LUCyL- y el artículo 251.3.e) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León -en adelante RUCyL-.

– La STS 425/2020 hace referencia respecto del caso concreto que va a resolver, a los artículos 251.3.b) y e) del RUCyL y al artículo 76.3.c) de la LUCyL, para a partir de la literalidad de cada uno de esos artículos, empezar a hilvanar sus motivaciones jurídicas que terminarán con el fallo final. Se transcriben a continuación y de forma literal los artículos citados:

Art. 251.3.b): «b) En caso de iniciativa particular o de otras Administraciones Públicas, el Ayuntamiento debe notificar el Acuerdo de aprobación inicial del Proyecto antes de tres meses desde su presentación con su documentación completa, transcurridos los cuales puede promoverse la información pública y la notificación a los propietarios por iniciativa privada conforme a los arts. 433 y 434.

Art. 251.3.e) En caso de iniciativa particular o de otras Administraciones públicas, el Ayuntamiento debe notificar el acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto antes de seis meses desde su aprobación inicial, transcurridos los cuales se entiende aprobado definitivamente por silencio, siempre que se hubiera realizado la información pública. En tal caso los promotores pueden realizar la publicación y las notificaciones citadas en el apartado anterior.

Art. 76.3.c) Ley 5/1999: «c) Cuando se trate de Proyectos elaborados por particulares u otras Administraciones públicas, el Ayuntamiento deberá resolver sobre su aprobación inicial antes de tres meses desde su presentación, transcurridos los cuales podrá promoverse la información pública y notificación a propietarios por iniciativa privada. Asimismo, siempre que se hubiera realizado la información pública, el Ayuntamiento deberá resolver sobre la aprobación definitiva antes de seis meses desde la aprobación inicial, transcurridos los cuales podrá entenderse aprobado el Proyecto, conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo«.

II.1.B. Referencia al tenor literal del artículo 11.5. del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo, -en adelante RDL 2/2008, así como connotaciones de la frase final: “…de conformidad con la legislación aplicable” del artículo 11.5 RDL 2/2008, teniendo esto último especial repercusión en cuanto a los efectos y consecuencias del silencio administrativo negativo en la tramitación de instrumentos de planeamiento de iniciativa privada.

El TS hace referencia al artículo 11.5 del RDL 2/2008, vigente al momento, (pero cuya redacción no difiere en nada de la contemplada en el actual artículo 25.2 del RDL 7/2015 por el que se aprobó el vigente TRLSRU. ¿Y por qué hace referencia a dicho precepto? Pues porque el mismo está redactado de la siguiente manera:

“5. Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable”.

Hace esa referencia para más adelante aplicar los requisitos o doctrina jurisprudencial del silencio administrativo en la aprobación de los instrumentos de planeamiento, al mismo tiempo, también sobre los de gestión o ejecución urbanística, al estar los dos contemplados en dicho precepto. Y finalmente, también, incidir en la “coletilla” final del precepto “de conformidad con la legislación aplicable”. Ambos con las connotaciones que se van a ver a continuación.

En cuanto a las consecuencias y efectos del silencio negativo hay que resaltar que el TS establece en primer lugar, que la consecuencia del incumplimiento del deber de resolver por parte de la Administración dentro del plazo máximo establecido es que sólo tienen derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes, eso como regla general , que tiene una excepción o salvedad, que indica igualmente la sentencia, conforme al último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 (LA LEY 5678/2007) y correlativo inciso último del apartado 5 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».

Lo mejor es como salva ese inciso el TS, diciendo sobre el mismo que: “Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular”. Lo han leído bien, “una cláusula de estilo”.

II.1.C. Criterios jurisprudenciales del silencio administrativo en la tramitación de los instrumentos de planeamiento y/o de gestión urbanística.

Respecto a la aplicación de doctrina jurisprudencial, en primer lugar el TS  acude a su jurisprudencia sostenida en varias sentencias para manifestar que es pacífica en dicha jurisprudencia la tesis de que el silencio positivo en la aprobación de los instrumentos de planificación urbanística lo será siempre y cuando quien promueve dicha actuación sea un ente público, ya que, si el promotor de la actuación es un persona física o jurídica privada, el silencio administrativo tendrá el carácter de negativo. En ese sentido las siguientes sentencias: STS de 27.04.2009 (recurso de casación 11342) y STS de 30.09.2009 (recurso de casación 2978/2005) y STS 23.12.2009 (recurso de casación 5088/2005).

Indica seguidamente, respecto del fallo de todas esas sentencias citadas, que el sentido del silencio administrativo negativo, se sustenta a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la anterior Ley 30/1992 (actual art.24 Ley 39/2015).

El TS concluye la motivación del sentido negativo del silencio administrativo en los casos tratados en todas las dos primeras sentencias citadas, indicando además que la aprobación de los instrumentos de planeamiento conlleva “la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, como la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación” y eso no tiene encaje legal, mientras que en los supuestos donde el carácter del silencio es positivo, es una Administración Pública la promotora de la actuación y por tanto quien “ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultades relativas a ese servicio público”

Concluye por tanto el TS, que la regla general es, que el silencio será positivo siempre y cuando una Administración es la que  inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.

III.- CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL T.S. EN APLICACIÓN DE LA ANTERIOR FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.

1. La potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o libertad de empresa.
2. Los particulares no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público de ordenación y ejecución urbanísticas.
3. Admitir el silencio positivo en estos casos, supondría transferir al particular solicitante facultades relativas al servicio público, algo que resulta del todo inviable.
4. El silencio positivo en la aprobación de los instrumentos de planificación urbanística lo será siempre y cuando quien promueve dicha actuación sea un ente público, ya que, si el promotor de la actuación es un persona física o jurídica privada, el silencio administrativo tendrá el carácter de negativo.
5. El silencio es positivo siempre y cuando una Administración es la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.
6. El artículo 43.2.b) Ley 30/1992 (actual art.24 Ley 39/2015) dispone que el silencio tiene carácter negativo aquellas solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros, facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas.

IV.- CRÍTICA A LA SENTENCIA 425/2020 ANALIZANDO CADA UNO DE SUS FUNDAMENTOS.

PRIMERO: En cuanto a la discrepancia entre la redacción final del artículo 76.3.c) de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León -en adelante LUCyL- y el artículo 251.3.e) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León -en adelante RUCyL-.

Y en relación con la referencia anterior, al tenor literal del artículo 11.5. del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo, -en adelante RDL 2/2008, así como connotaciones de la frase final: “…de conformidad con la legislación aplicable” del artículo 11.5 RDL 2/2008, teniendo esto último especial repercusión en cuanto a los efectos y consecuencias del silencio administrativo negativo en la tramitación de instrumentos de planeamiento de iniciativa privada.

Respecto a ambos argumentos, el TS hace compara entre la redacción literal el art.253.1.e) RUCyL y el art.76.3.c) Ley 5/1999, para manifestar que el artículo citado de la Ley 5/1999, termina con la expresión: “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo”,  indicando igualmente que dicha expresión no consta al final del apartado e) del artículo 253.1 RUCyL, lo cual les lleva a la conclusión de que existe contradicción entre el artículo de la Ley y el del Reglamento y en virtud del principio de jerarquía normativa y del artículo 6 de la LOPJ dicho artículo del reglamento no será aplicable, al entender que es contrario a la Ley 5/1999.

Es decir, en el TS se pone exquisito, y en una época donde el derecho administrativo en general y resoluciones de tribunales administrativos y judiciales en particular huyen de los formulismos y los encorsetamientos de épocas pasadas, inclusive con resoluciones antiformulistas y “pro-actione”, aquí el TS se empeña en que esa diferencia de redacción, -al parecer entiende que es inexcusable su presencia en el artículo del reglamento-, produce el efecto demoledor señalado en la sentencia.

En absoluto puedo estar de acuerdo con esa conclusión, puesto que la inexistencia de dicha expresión en el final del artículo 251.3.e) RUCyL, es excesiva en cuanto a la producción del efecto que se le otorga, ya que se sobreentiende sin tener que hacer ningún esfuerzo, que debe ser “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo”. El efecto que se le atribuye, entiendo que deberá ser, para aquellos casos donde de forma grosera y manifiesta un reglamento regula una determinada cuestión de forma distinta a la Ley, puesto que en modo alguno el reglamento puede separarse del marco establecido por la norma de rango superior. La expresión es tan sumamente genérica, que obviamente se tiene que dar por descontado que cualquier artículo del reglamento que desarrolle esa Ley lo hará “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo” .

Ese excesivo tratamiento es cuanto menos peculiar si se compara con el que tratamiento que el propio TS le otorga seguidamente y en esa misma sentencia a la otra “coletilla” prevista en el artículo 11.5 RDL 2/2008, – “..salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable”. A esta otra, sin embargo, la considera como simple “cláusula de estilo”. Cuanto menos es chocante, que una “coletilla” tenga tanta trascendencia e importancia y la otra “coletilla” sea considerada como una simple “cláusula de estilo”. Se le ha olvidado pormenorizar al Supremo, si es de «estilo, dórico, jónico o corintio». Estimo que ninguno de esos, porque tampoco es una “cláusula de estilo”, como manifiestan, en tanto en cuanto la misma implica un mandato directo a acudir a la legislación de aplicación, que en este caso es la que al respecto regulan el silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de planeamiento en las distintas normativas autonómicas. Por lo tanto, hacer lo contrario, que es lo que ha hecho el TS es indirectamente entender que todos los preceptos autonómicos que regulan el silencio de forma positiva, en primer lugar no son aplicables, y en segundo lugar, son ilegales o inconstitucionales, todo ello sin haberse tramitado ninguna cuestión o recurso de inconstitucionalidad y ni mucho menos haberse pronunciado el Tribunal Constitucional.

Actualmente todas las CCAA en sus distintas Leyes en materia de Suelo y Ordenación Territorial regulan  el carácter del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación tanto de los instrumentos de planeamiento como en los de gestión, y la inmensa mayoría (a excepción de algunos casos como el País Vasco, algunos supuestos en Navarra, Comunidad Valenciana -reparcelación-, Extremadura…) regulan en sus normativas el carácter positivo del silencio en esos supuestos siempre y cuando se cumplan determinados requisitos en la tramitación. A este respecto se inserta a continuación un cuadro con las referencias a dichas CCAA y la normativa donde se regula el silencio administrativo positivo en algunos supuestos respecto de la aprobación inicial y otros tantos en la definitiva de los instrumentos de planeamiento, equidistribución o procesos de establecimiento de sistema (en algunos casos simplemente no se regulan o se hace de forma negativa).

Con la STS 425/2020 tendríamos que todas esas normas serían ilegales o inconstitucionales.

COMUNIDAD AUTÓNOMA	Ley del Suelo	Artículo Prcdto. Aprob.Inst. Plnto.	Artículo Reparcelación o Instrmto. Análogo	Art.Proyecto EE y BB Compensación o similares
GALICIA	Ley 2/2016 del Suelo	Art. 76	Art.106.2	Art.123.2
ASTURIAS	RDL 1/2004 TRLOTU	Art.80, Art.91.5 y 6	Art.191.6	Art.172.6
CANTABRIA	Ley 2/2001 OTRUS	Art. 75 a 78	x	Art.152.1.e)
PAIS VASCO	Ley 2/2006 SyU	x	x	x
NAVARRA	DFLvo 1/2017 TRLFOTU	Art.67.3 y art.72	Art.152, art.74 y art.72	x
LA RIOJA	Ley 5/2006 ORU	Art.93	Art.146	Art.136 y 93
ARAGÓN	DLvo 1/2014 TRLU	Art.60, Art.68	Art.147 y Art.68	x
CATALUÑA	DLvo 1/2010 TRLU	Art.91	Art.119.2.d) pero es negativo	Art.119.2.d)
ISLAS BALEARES	Ley 12/2017 U	Art.55	x	Art.83.4
C.VALENCIANA	Ley 5/2014 OTUP	Art.55.3 solo plazo máximo para resolver.	Art.92,94 y 95 . En G.Indirecta es Negativo	x
MADRID	Ley 9/201 de Suelo	Art.63	Art.88.1.4º	Art.107.4
EXTREMADURA	Ley 11/208 OTyU + D 7/2007 RPU	x en la Ley. Si en RPU (negativo todos excepto ED que es positivo	D.T.11º remite al Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Reparcelaciones de Suelo afectado por Planes de Ordenación Urbana.	x
ANDALUCIA	Ley 7/2002 OUA	Art.32.2	Art.101.1.c) y art.136	Art.131.2 (solo indica obligación resolver en plazo de 1 mes)
MURCIA	Ley 13/2015 OTU	Art.169	Art.202	x
ISLAS CANARIAS	Ley 4/2017 Suelos y Espacios Naturales	Art.149 y Art.150. + P.P y E.D. y – P.Especiales.	Art.282.3.e)	x
CEUTA	PGOU	RPU y RGU	RPU y RGU	RPU y RGU
MELILLA	PGOU	RPU y RGU	RPU y RGU	RPU y RGU

SEGUNDO: En cuanto a los criterios jurisprudenciales del silencio administrativo en la tramitación de los instrumentos de planeamiento y/o de gestión urbanística y su relación con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 -actual art. 24 de la Ley 39/2015-.

En primer lugar, la Ley 30/1992 (ahora Ley 39/2015) es ley general, y la del Suelo (tanto estatal como las autonómicas) son leyes especiales, por lo tanto, cuando una ley especial regula una determinada materia dentro de un ámbito específico ya sabemos lo que pasa respecto a la regulación que establece la ley general.

En segundo lugar, es difícil entender como el TS utiliza esa decimonónica argumentación, en cuanto que “los particulares no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanística”. Y que “esa potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa”. Desde hace muchos lustros, en España, existe un sistema urbanístico como es el de Compensación, donde en mucho casos y territorios, como ocurre en Andalucía, es la Junta de Compensación (no es una institución pública, ni un Ayuntamiento, aunque de naturaleza jurídica sui generis, el carácter privado es preponderante) quien aprueba en su seno el Proyecto de Reparcelación (art.136.2 LOUA), quedando sólo a la Administración la potestad de “ratificarlo” pudiendo sólo negarse por estrictas condiciones de legalidad, y la ejecución de la urbanización también le corresponde a la Junta de Compensación, y cada vez existen más instrumentos “privados” o “públicos-privados”, que tanto de forma directa o indirecta están ordenando y ejecutando la ordenación urbanística.

CONCLUSIONES

El panorama que nos encontramos los operadores jurídicos (públicos o privados) en España respecto del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución urbanística es el siguiente:

-En primer lugar el silencio administrativo regulado de manera general y básica para el procedimiento administrativo común en la Ley 39/2015;

-El silencio administrativo para otorgamiento de licencias urbanísticas regulado en el RDL 7/2015, de 30 de octubre, LSRU (art.11.4 anulados varios supuestos por STC 143/2017).

-Silencio administrativo para otorgamiento de licencias regulado en todas y cada una de las leyes de suelo autonómicas y en algunas de forma distinta a la anterior.

-El silencio administrativo regulado (o más bien, no regulado) en el RDL 7/2015 LSRU respecto de los instrumentos de planeamiento (art.25.5).

-El silencio administrativo regulado en cuanto a la aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión urbanística en todas y cada una de las legislaciones autonómicas (en la mayoría,  de manera positiva)

-La sentencias que los TSJ de distintas CCAA han o están dictando en materia de silencio administrativo en estos supuestos, y de forma positiva.

-La sentencias que el TS está dictando, declarando el silencio negativo, en base a la regulación del silencio en Ley de Procedimiento Administrativo Común y conforme a los principios ya indicados de no disponibilidad de facultades públicas en materia urbanismo por entes privados.

¿Este panorama es el que corresponde a un país del «Primer mundo» o a alguno del «Quinto»? Más bien del » Sexto mundo». Pues de ello, somos culpables todos. Empezando por un TS anclado en el siglo XIX y en el «imperium de la Administración Pública», un TC que sólo trata de dar soluciones a los gobernantes de turno, unas CCAA enormemente burocratizadas y legisladas por autómatas incapaces de reducir la legislación y normativa en general, unos colegios profesionales y asociaciones empresariales que sólo se dedican a adular y a estar pendientes del BOE y a unos catedráticos y profesores de universidades anclados en estructuras del XVI-XVII y pendientes sólo de ser llamados a Moncloa o al «adentro» y extenso paraguas gubernamental, del partido que toque, da igual.

En resumen:

1º- Con carácter general la Ley 39/2015 regula el silencio administrativo en los procedimientos de la manera que se regula en su artículo 24, y a tenor de la redacción de su primer apartado, en el presente caso, es negativo, como señala la STS 425/2020.

2º- La legislación estatal en materia de suelo, en concreto el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, TRLSRU, en su artículo 11.4, regula el silencio administrativo negativo para todas las actuaciones que en él se indican, respecto de solicitudes de licencias urbanísticas. (Teniendo en cuenta que muchas de los supuestos han sido declarados inconstitucionales por STC 143/2017 y STC 75/2018). No ocurre lo mismo respecto de la regulación del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento, que simplemente, no existe, no consta tal regulación en esa Ley estatal. Lo único que existe al respecto es lo dispuesto en su artículo 25.5, en donde siempre se refiere a que el régimen aplicable para entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo será “de conformidad con la legislación aplicable”.

3º-Si existe una regulación expresa del sentido positivo o negativo de aprobación de instrumentos de planeamiento, gestión o ejecución en las distintas CCAA y de distintas maneras como se ha visto. Por supuesto, esa diversidad en la regulación no provoca en absoluto una situación de igualdad en todo el territorio nacional respecto de esa cuestión, que pudiera tener la consideración de carácter básico en el ejercicio del derecho de la propiedad del suelo, pero como ya señaló la balcanizante STC 61/1997 de 20 de marzo, a la hora de declarar inconstitucional el artículo 124.2 del antiguo TRLS 1992, no es así:

“No puede, en cambio, atribuirse carácter básico al apartado 2 del precepto enjuiciado. En primer término, ha de observarse que si los preceptos por los que se regula, en el T.R.L.S., el silencio administrativo positivo, en cuanto modalidad de aprobación definitiva de los planes urbanísticos -arts. 114.3 y concordantes- no ostentan, en la terminología de la Ley, carácter básico, ni tampoco «de aplicación plena», no resulta coherente que se asigne carácter básico al aspecto instrumental de qué entes públicos ostentan la facultad de publicar el plan aprobado mediante la técnica jurídico-administrativa del acto presunto. Es ésta una decisión que se incardina en la regulación del régimen de elaboración y aprobación de Planes, materia propia de la competencia que, como exclusiva, atribuyen en materia de ordenación del territorio y urbanismo, el art. 148.1.3.o y los correspondientes Estatutos de Autonomía a las Comunidades Autónomas.

Para rechazar la calificación como norma básica de este apartado 2 procede añadir, siquiera sea a mayor abundamiento, que el legislador estatal incorpora aquí una determinada concepción sobre la naturaleza jurídica de los planes de ordenación a cuya aprobación concurren diversas Administraciones públicas, interviniendo en fases decisorias diferenciadas a través de unos actos de aprobación inicial y provisional, de un lado, y una resolución de aprobación definitiva, por otro, entendiendo implícitamente que ésta realiza un control de fiscalización o tutela sobre aquellas aprobaciones, normalmente atribuidas a entes locales, concepción ésta sobre la que no cabe construir la determinación de los entes públicos a los que incumbe la publicación, cuando ésta se produce mediante silencio administrativo positivo. Procede, en consecuencia, concluir que el art. 124.2 del T.R.L.S. vulnera el orden constitucional de competencias

Por lo tanto después de la referida STC 61/1997, el silencio administrativo en la aprobación de instrumentos de planeamiento es una cuestión de competencia de las CCAA y su regulación corresponde a aquellas. Quiero creer que esa es la razón por la que la actual y vigente Ley del Suelo de 2015 no regula nada al respecto del silencio en estos casos, y, por lo tanto, si es materia de las CCAA, de “cláusula estilo” como dice el TS, nada, sino que irremediablemente tendremos que acudir a lo que digan todas y cada una de las distintas normativas autonómicas, nos guste o no. Cosa que sin embargo no hace respecto del silencio administrativo en las licencias urbanísticas, que sí lo regula expresamente en el artículo 11.4, a pesar de que distintos supuestos han sido declarados inconstitucionales por la STC 143/2017 y STC 5/2018, al igual que también lo hacen las distintas autonomíasautonomías y a veces de manera diferente.

4º-Hoy en el siglo XXI no podemos seguir con el pretérito sentido negativo del silencio en la aprobación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, máxime en la situación de crisis estructural que vivimos y desde la conceptualización del derecho a la vivienda como un derecho fundamental, y si no hay instrumentos de planeamiento y gestión, difícilmente va a haber viviendas. Si se cumple con las determinaciones legales (tanto a nivel material -contenido, determinaciones, – como a nivel formal -actuaciones procedimentales-, el silencio administrativo en este caso debe ser positivo, y en el supuesto de vulnerarse cualquier norma o determinación la Administración Pública tiene suficientes mecanismos para instar la nulidad del acto administrativo obtenido por silencio administrativo.

5º-Hay muchos más argumentos para que el silencio administrativo en la aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión urbanística sean positivos que los desfasados argumentos para que sean negativos, tal y como se ha tratado de exponer en este artículo, y no solamente la normativa de las distintas comunidades autónomas, que así lo regulan, sino también pronunciamientos de salas de Tribunales Superiores de Justicia de ámbito territorial, como por ejemplo la STSJ Aragón 491/2020.

En el año 2021, el silencio administrativo positivo en la tramitación de los instrumentos de planeamiento cumpliendo todos los requisitos y condiciones que se quieran, debe ser la regla general, sin distinguir si quien promueve la actuación es un ente público o un privado. Por supuesto la regulación del silencio administrativo en cualquier procedimiento sea de la naturaleza que sea, debe de ser única, una sola regulación de carácter estatal y aplicable a todo acto administrativo, sin atribuirle dicha competencia a las CCAA en función de la naturaleza de la materia y si la competencia le corresponde o no a las CCAA, -como ocurre con la tramitación de los instrumentos de planeamiento-.

Para todos los que habéis llegado hasta aquí: #enjoythesilence

GRANADA A 3 DE JUNIO DE 2020 (festividad del Corpus Christi en Granada)

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO