Antonio Gutiérrez Alonso

Se inicia el expediente de contratación para la explotación de una escuela infantil en un determinado municipio de Granada, bajo la vigencia del anterior TRLCSP RDL 3/2011.

El expediente es instruido por el TAG, quien formula y aporta al expediente administrativo la propuesta de PCAPC y PPT junto con el correspondiente informe jurídico, dado que tiene atribuido el asesoramiento jurídico excepto el preceptivo que corresponde al secretario de la corporación.

En fecha 05.05.2016 la intervención municipal aporta al expediente el preceptivo informe de fiscalización previo a la aprobación del expediente, el gasto y los pliegos, terminando dicho informe de la siguiente manera: “La fiscalización de conformidad del expediente de contratación objeto del presente informe está condicionada a la incorporación al expediente del preceptivo informe a emitir por el secretario de la corporación y siempre y cuando éste sea favorable (ex disposición adicional segunda, punto 7 párrafo segundo y punto 8 del TRLCSP)”.

Por el TAG y a su vez instructor del expediente se redacta la propuesta para pleno, enviándola al secretario de la corporación y al alcalde a los efectos de elevarla a Pleno si así lo consideran. En dicho oficio y en la propia propuesta de resolución, se hace referencia a la advertencia incluida por la intervención municipal al final del informe de fiscalización, y a su vez se manifiesta que con la normativa que era de aplicación, no era obligatoria la aportación del informe jurídico del secretario de la corporación, toda vez que constaba en el expediente el informe jurídico de quien ostentaba el asesoramiento jurídico de la corporación (a excepción de las materias o supuestos que corresponden al habilitado nacional), a tenor de lo dispuesto en el D.A. 2º, apartado 8 del entonces vigente RDL 3/2011 TRLCSP. -Obviamente hoy ese extremo ha cambiado con la nueva redacción del apartado 8ª de la D.A. 3º de la Ley 9/2017 LCSP-.

Aun así, el secretario de la corporación formula y aporta al expediente administrativo un documento intitulado “Nota de Régimen Interno”, de 14 folios, con expresas referencias a los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y conclusiones, (vamos, lo que todos entendemos como un informe jurídico, en toda regla, lo único que falla es el título -NRI), el cual termina diciendo: “que verbalmente se ha solicitado el pronunciamiento de esta Secretaría una vez que, según manifiesta, por el Sr. Instructor del Expediente se ha manifestado la discrepancia en cuanto a lo señalado por la Sra. Interventora en su informe de condicionar la fiscalización a la incorporación  del preceptivo informe de Secretaría que no considera necesario, y se formula estas observaciones al objeto de poder cumplir con el deber de información y asesoramiento previo que facilite el que la resolución propuesta sea cumplimentada correctamente o con la concreción que corresponde para evitar molestias y/o graves perjuicios a los interesados/as en este expediente.”

Posteriormente y por acuerdo Pleno haciendo expresa mención tanto al informe de la intervención municipal, como al informe jurídico, como a la NRI del secretario de la corporación, se aprueba la licitación a la que concurren varias empresas.

Una vez tramitado el procedimiento, el contrato se adjudica, y una de las empresas que no resulta adjudicataria recurre, y por varios motivos, uno de ellos es la “no existencia del informe jurídico preceptivo del secretario de la corporación, en atención a lo expuesto en el informe de la intervención municipal”.

En primera instancia, la sentencia del juzgado valoró los otros motivos del recurso, desestimando o no atendiendo a dicha alegación.

La empresa plantó recurso de apelación a TSJA, recurriendo además de los aspectos relacionados con los criterios de baremación, el de la “inexistencia del preceptivo informe del secretario de la corporación”.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE CONTIENE LA SENTENCIA nº 3096/2020 08.10.2020 DEL TSJ ANDALUCÍA -Sala Contencioso-Administrativo de Granada. Roj: STSJ AND 13141/2020 – ECLI:ES:TSJAND:2020:13141

De manera sucinta se exponen a continuación algunos de los argumentos que utiliza la sentencia para revocar la sentencia de primera instancia y estimar el recurso contencioso-administrativo y a su vez, anular el acto administrativo de aprobación del expediente, los pliegos y la licitación posterior. Fundamentalmente versa sobre la “inexistencia de informe jurídico del secretario de la corporación en el expediente administrativo”.

1º-…la ausencia material del tan nombrado informe, como hemos dicho, constituye el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, a cuyo tenor son nulos “los (actos de las Administraciones Públicas) dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido…”, en el bien entendido que esta expresión legal hay que referirla a la omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese procedimiento es inidentificable..

2º–«El art. 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), considera nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la elaboración de aquéllos; el art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, establece que son anulables los actos que carezcan de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados (art. 63.2 de la Ley 30/1992)

3º-La diferencia entre la nulidad radical contemplada en el art. 47.1.c) de la LPA, y la anulabilidad a que se refiere el art. 48.2 de dicha Ley, está en la esencialidad del trámite o trámites omitidos en la elaboración del acto administrativo que se impugne.

4º-Las normas reguladoras del procedimiento administrativo para la elaboración de los actos administrativos, son normas de Derecho Público, imperativas o de «ius cogens», que, operando como garantía de los particulares interesados, deben ser observadas estrictamente. La jurisprudencia ha venido señalando, reiteradamente, que los preceptos procesales de las leyes y reglamentos, al ser garantía, han de ser rigurosamente observados. Esta es la razón de que la jurisdicción Contencioso-Administrativa, dada su función revisora, deba, incluso de oficio, considerar y resolver las cuestiones relativas a la validez del procedimiento por ser materia de orden público». (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1992). El artículo 62.1 e) de la Ley 30/92-, establece que son nulos de pleno derecho “los –actos- dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido…”

5º-La anulación de los actos administrativos afectados de vicios formales se encontraba regulada por el art. 48.2 LPA de forma claramente restrictiva -como ahora hace el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 diciembre (RCL 1992512, 2775 y RCL 199346), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, al decir que sólo la determinará cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o dé lugar a indefensión de los interesados, razón por la que la relevancia del trámite procedimental de que se trata tiene que ser ponderada en cada supuesto específico (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997).

6º–Y es que las normas, imperativas, que disponen la emisión de los informes del Secretario e Interventor -artículos 54 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, 173 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, y 3 b) del Reglamento de Régimen Jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, aprobado por Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre- son de una claridad meridiana (in claris non fit interpretatio).

7º-Igualmente hace referencia a lo dispuesto en la D.A. 2ª apartados 7 y 8 del anterior TRLCSP RDL 3/2011.

8º-Y finalmente cita algunas sentencias del TS, como a la referencia a la aprobación de un Estudio de Detalle, donde se solicita la existencia de informe jurídico del secretario de la corporación.

CRÍTICA A LA SENTENCIA

PRIMERO: El objeto del recurso de apelación era recurrir la sentencia emitida en primera instancia, y fundamentalmente versaba sobre la baremación de varios criterios, que ya habían sido resueltos en la sentencia emitida por el juzgado. De manera tangencial se plantea la cuestión de la inexistencia del informe del secretario en el expediente y dicho elemento es al que se agarra la STSJ Andalucía, para ni siquiera entrar en el debate de los otros motivos, y por tanto, casi por una “cuestión de forma” o procedimiento, estimar la nulidad del acto administrativo al declarar que dicho informe no consta y es esencial en el procedimiento y por tanto provoca la nulidad del acto administrativo.

SEGUNDO: La sentencia estima el recurso de aplicación revocando la sentencia del juzgado contencioso-administrativo nº 3 de Granada de fecha 3.09.2017, de esa manera, se estima el recurso contencioso-administrativo formulado por la empresa X S.L., declarando nulo de pleno derecho el acto administrativo de aprobación de los pliegos y por tanto todos los actos posteriores, en base a los fundamentos de derecho antes indicados. Todo ello, significa que la supuesta inexistencia del informe del secretario es considerada como requisito formal indispensable para la elaboración del acto administrativo, aplicándole el artículo 47.1.c) de la anterior LPA y art.62.1.e) “ son nulos de pleno derecho “los –actos- dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido…”.

                ¿Y en que normativa sustantiva se fundamenta la sentencia para mantener dicha afirmación?

Pues en la siguiente que expone la propia sentencia: -artículos 54 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, 173 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, y 3 b) del Reglamento de Régimen Jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, aprobado por Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre- son de una claridad meridiana (in claris non fit interpretatio).

Vamos a ver y a analizar seguidamente, artículo por artículo:

Art.54 RDL 781/1986: 1. Será necesario el informe previo del Secretario, y, además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los siguientes acuerdos:

a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse

NO ES EL CASO DE AUTOS

b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.

NO ES EL CASO DE AUTOS

2. Los informes que se emitan deberán señalar la legislación, en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.

NO ES EL CASO DE AUTOS. La Legislación de aplicación era el TRLCSP aprobado por RDL 3/2011. D.A. 2º apartado 8º, y dicha norma no le atribuye la competencia de manera exclusiva para emitir el informe jurídico al secretario de la corporación, dado que la misma indica al “…se evacuarán por el secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la corporación”. (Por lo tanto el anterior TRLCSP no le atribuía exclusivamente esa función -como si hace ahora la LCSP vigente-, al secretario de la corporación)

3. Los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deberán adoptarse previo dictamen del secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.

NO ES EL CASO DE AUTOS

4. En cuanto a la representación y defensa en juicio de las Entidades locales, se estará a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

NO ES EL CASO DE AUTOS

Art. 173 RD 2568/1986: 1. Será necesario el informe previo del secretario y además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopción de los siguientes acuerdos:

a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse.

NO ES EL CASO DE AUTOS

b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.

NO ES EL CASO DE AUTOS

2. Los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.

NO ES EL CASO DE AUTOS. La Legislación de aplicación era el TRLCSP aprobado por RDL 3/2011. D.A. 2º apartado 8º, y dicha norma no le atribuye la competencia de manera exclusiva para emitir el informe jurídico al secretario de la corporación, dado que la misma indica al “…se evacuarán por el secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación”. (Por lo tanto, el anterior TRLCSP no le atribuía exclusivamente esa función -como si hace ahora la LCSP vigente-, al secretario de la corporación)

Art.3.b) del extinto RD 1174/1987: La función de asesoramiento legal preceptivo comprende:

b) La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe.

NO ES EL CASO DE AUTOS

Por lo tanto, ninguno de los tres preceptos es aplicable al caso de autos, ninguno puede fundamentar el argumento que manifiesta que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido…”, fundamentalmente por estas razones:

1º-No estamos en ninguno de los supuestos contemplado en los tres artículos citados por la sentencia.

2º– La normativa especial en materia de contratación aplicable en esos momentos era el RDL 3/2011 y en su D.A.2º apartado 8 disponía literalmente: “8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación”. Dicha norma no le atribuye la competencia de manera exclusiva para emitir el informe jurídico al secretario de la corporación, dado que la misma indica al “…se evacuarán por el secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación”. (Por lo tanto, el anterior TRLCSP no le atribuía exclusivamente esa función -como si hace ahora la LCSP vigente, D.A. Tercera 8º-, al secretario de la corporación)

3º- El informe jurídico del funcionario que ostentaba la función de asesoramiento jurídico de la corporación (TAG), a excepción del preceptivo (que corresponde al secretario), ya constaba en el expediente. Aún así, el secretario emitió otro, atendiendo a la solicitud de asesoramiento del alcalde, con carácter previo al pleno, sólo que el documento se intitulaba “Nota de Régimen Interno”, de 14 folios, con sus antecedentes, fundamentos jurídicos y conclusiones. Además, sobre dicha “Nota de Régimen Interno” tuvo oportunidad el secretario de ratificarse en el testifical de el juicio en primera instancia.

4º– Hay que recordar que es en la posterior Ley 9/2017 LCSP y vigente actualmente, donde ya si se exige la emisión de informe jurídico, de forma obligatoria, exclusiva y excluyente en la D.A. 3º, apartado 8ª el informe del secretario de la corporación:

“8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno”.

CONCLUSIONES

En mi opinión, (y se admiten, esperan y desean, argumentos en contrario) la sentencia está mal fundada en derecho, como se ha podido argumentar, a lo largo de documento.

Igualmente manifestar que los funcionarios muchas veces emitimos informes considerando que defendemos la legalidad, y lo que hacemos es “defender nuestra legalidad” y poner en bandeja todas las armas a quien posteriormente va a litigar y ganar el pleito de una manera escandalosa. En el presente caso, el final del informe de fiscalización de la intervención municipal, es un auténtico “joker” para el reclamante en la partida judicial que se va a jugar después.

A tenor de los antecedentes de hecho y la normativa de aplicación del momento sobre el informe jurídico y quien lo tenía que aportar, parecería incomprensible la redacción final dada a la conclusión del informe de fiscalización. Con la normativa actual no hay ningún tipo de duda.

A posteriori, siempre tendremos la incógnita sobre el sentido que hubiera podido tener la resolución judicial del TSJ Andalucía en el supuesto de que el documento emitido por el secretario de la corporación se hubiera denominado “informe jurídico” en vez de “nota de régimen interno”. Pero a mayor abundamiento, resulta un tanto incomprensible la conclusión a la que llega el TSJ Andalucía concluyendo que no existe informe jurídico emitido por el secretario de la corporación a tenor del contenido de la “nota de régimen interno” y de las declaraciones del habilitado nacional en sede judicial en primera instancia. En definitiva y para no llevar más sustos de estos, es importantísimo llamar al “pan, pan y al vino, vino”, es decir, si lo que se emite es un informe atendiendo a la llamada de asesoramiento, pues al documento le llamamos “informe jurídico”, no lo llamemos “nota de régimen interno”, porque para bien, o para mal, como se ha visto en el presente caso, todo tiene sus consecuencias, y al parecer más el formulismo que el contenido.

GRANADA a 10 de junio de 2020

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO