Antonio Gutiérrez Alonso

PREÁMBULO

Es complicado ir contra corriente en este país, más en asuntos jurídicos donde parecen pacíficos los criterios y opiniones sobre los informes de los órganos administrativos a los que se les tienen atribuidas las funciones interpretativas de la normativa en materia de contratación pública y contra las líneas únicas de opinión vertidas en los medios de comunicación especializados, alineados a los anteriores.

Sinceramente, creo que el presente artículo no le va a gustar a la mayoría, o al menos, a muchos que lejos de hacer juicios y análisis realísticos a fin de conformarse una opinión fundada, se conforman con la que otros hacen por ellos y a su vez hacer de altavoz o replicante de los mismos. Creo a su vez, que lo que se expone a continuación será útil para muchos operadores jurídicos del derecho administrativo, fundamentalmente para los que trabajan en las entidades locales, ya sean funcionarios habilitados nacionales o técnicos propios de la administración local o asesores jurídicos que prestan servicio a las mismas.

INFORME DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PUBLICA DEL ESTADO Expte. 21/21

Expuesto el anterior preámbulo, comienzo remitiéndome al recientemente Informe emitido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, -en adelante JCCPE-, en el seno de su expediente nº 21/21 en respuesta a una consulta realizada por el Ayuntamiento de Segovia sobre la cuestión relativa a: “Emisión de informe por el Secretario de la Corporación Municipal en los contratos menores”.

Cuando me enfrento a este tipo de cuestiones, me gusta empezar por el final, porque tal y como se redacta la conclusión, es muy reveladora de que consistencia tendrán los fundamentos que se incluyen antes en el informe a fin de amparar es conclusión. En el presente caso, el meritado informe termina con la siguiente conclusión:

“La Disposición adicional tercera. 8 de la LCSP exige el informe jurídico del Secretario de la entidad local antes de la aprobación de los expedientes de contratación también en el caso de los contratos menores”.

Pero en este informe, lo realmente revelador no es la conclusión, que también, sino la redacción previa a dicha conclusión donde se indica:

“Esta Junta Consultiva es plenamente consciente de que en los contratos menores la tramitación ha de ser muy rápida, pero lo cierto es que, por razón de su escasa cuantía, la emisión de cualquier informe, sea el de necesidad del contrato, el de respeto a la integridad del objeto, o el del Secretario sobre el expediente, no deberían tener una especial complejidad ni retrasar en modo alguno la tramitación del procedimiento”.

Obviamente de la literatura expuesta, ni que decir tiene que quien ha emitido el informe no las tienen todas consigo, pero tampoco han querido complicarse más la vida buscando otras soluciones, o interpretaciones como si han hecho en otros casos al tratar otras cuestiones.

EXPOSICIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO UTILIZADOS EN EL INFORME DE LA JCCPE.

Primero: Lo establecido en la D.A. Tercera, apartado 8ª de la LCSP: “Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno”.

Segundo: Para interpretar lo manifestado por el legislador en dicha D.A. Tercera, acuden a un informe emitido por ellos mismo el 10.10.2018, el informe 64/2018, donde hacían un análisis semántico, sintáctico y lingüístico en general del adverbio “también” que consta en dicho precepto, a los efectos de intentar adivinar la intención del legislador.

Pura alquimia.

Tercero: Acuden al informe jurídico requerido y establecido en el artículo 122.7 LCSP, la necesario para aprobar los pliegos, interpretando que el informe jurídico al que hace referencia la D.A. Tercera, va más allá, que no se refiere a ese. La JCCPE pasa de la fase inicial de la alquimia, a la fase de la quiromancia, para obtener resultados mágicos, porque según ellos, el adverbio “también” es suficientemente expresivo de la intención del legislador.

¿No es gloriosa tal afirmación? Según la JCCPE, el ámbito del informe alcanza el expediente de contratación en su conjunto frente a la mera aprobación de los pliegos y de los modelos de pliego.

Cuarto: La D.A. Tercera apartado 8º de la LCPS recuerda que el informe jurídico por expresa imposición corresponde a los Secretarios de las Corporaciones Locales. Obviamente es así, a este respecto nada que decir.

Quinto: Seguidamente otro de los argumentos que plasman en el informe es el siguiente: “Por otro lado, de los precedentes normativos y del sentido de los términos del precepto, así como de la intención del legislador se deduce que la interpretación correcta del mismo es precisamente que el informe jurídico en este caso debe recabarse no sólo respecto de los pliegos y de los modelos de pliego sometidos a aprobación, sino también sobre la legalidad de las actuaciones necesarias para la aprobación de los expedientes de contratación. Si la intención de la norma hubiera sido la de referirse al informe ya previsto para los pliegos cabría colegir que el redactor de la norma lo hubiera especificado así”.

“Por lo tanto, la conclusión que deriva de la nueva redacción es que el Secretario debe informar, por una parte, los pliegos, tal como exige la ley respecto de todas las Administraciones Públicas y, por otra parte, la aprobación del expediente, al haber sido explicitada en la Disposición adicional tercera la necesidad de este informe”.

¿Qué pliegos? ¿Qué actuaciones? ¿Qué acto de aprobación de expediente? Se olvidan que estamos ante un simple contrato menor y nos hablan como si estuviéramos tramitando un procedimiento ordinario.

Sexto: “Dicho lo anterior, sin embargo, esto no excluye que por economía procesal ambos informes se verifiquen en un solo trámite, en el mismo momento y en un solo documento que contenga, por separado, el pronunciamiento jurídico del Secretario sobre ambas cuestiones: los pliegos y el expediente de contratación. La propia dinámica del procedimiento de preparación del contrato público permite razonablemente no separar ambos actos e informar, en pronunciamientos distintos y mediante informes distintos, sobre las dos cuestiones que corresponden a la competencia del Secretario en este punto. La propia celeridad del procedimiento puede aconsejarlo en determinados casos”.

Reculan, se dan cuenta del camino de barbaridades en el que se acaban metiendo y tienden a buscar sendas menos tortuosas.

Séptimo: Acuden de nuevo a un informe de la JCCPE, (claro, a sus propias fuentes de derecho, pero a las suyas de verdad, sus informes) al informe 68/2018 de 9 de mayo, donde interpretaban que a tenor de la exigencia del art.118 LCSP sobre la aprobación del gasto en los contratos menores en municipios de menos de 5.000 habitantes, era suficiente la certificación de existencia de crédito emitida por el Secretario-Interventor, para sustituir la aprobación del gasto. Por lo tanto si en ese momento admitieron la aplicación del apartado 4ª de la D.A.Tercera no tienen motivo alguno para concluir de forma diferente respecto del apartado 8ª-

¿Qué les parece el argumento? ¿No es más glorioso que el anterior?

Octavo: Finalmente acuden al art.118 LCSP para relacionar todos y cada uno de los actos que se exigen para el contrato menor, esto es: – El informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales que limitan al contrato menor; – La aprobación del gasto; – Si es un contrato de obras debe añadirse el presupuesto y, en su caso, el proyecto y su supervisión; – La incorporación al expediente de la factura correspondiente, para a continuación manifestar que no sólo se requiere eso, sino que la D.A. Tercera añade un requisito más: “El Secretario de la Corporación emita un informe con el que ofrezca una perspectiva jurídica de la correcta tramitación del expediente de contratación, como acto previo necesario para que se pueda proceder a aprobar el expediente del contrato. Este informe, conforme a la LCSP, tiene carácter preceptivo, por lo que no puede ser preterido en el procedimiento.”

¡MAJESTUOSOS!

Para seguir indicando que “la especial configuración y características de su contratación, tanto desde el punto de vista organizativo como en otros aspectos”.

CRÍTICA DESTRUCTIVA Y CONSTRUCTIVA AL INFORME 21/21 DE LA JCCPE

Antes de empezar, tengo que reconocer que la mayoría de los fundamentos jurídicos que se exponen a continuación tienen como fuente un informe emitido con fecha 12.11.2019 por el Sr. D. José Manuel Martínez Fernández, Secretario de Administración Local, Doctor en Derecho, ocupando el cargo de Director del Observatorio de Contratación Pública del COSITAL. He intentado buscar el link por internet para insertarlo aquí directamente y poder acceder a él, pero me ha sido imposible, no ha habido manera. En dicho informe se concluía que no es obligatorio un informe de los Secretarios Locales para tramitar los contratos menores, a pesar del contenido del Informe 7/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, comparto tanto los fundamentos como la conclusión.

PRIMERO: La regulación que contiene el artículo 118 LCSP no requiere expediente para los contratos menores, más allá de la factura y la aprobación del gasto, así consta también en el propio anteproyecto de la LCSP.  En la tramitación parlamentaria de la LCSP se añadieron al artículo 118 LCSP los límites cuantitativos y subjetivos, así como la exigencia del informe del órgano de contratación previsto actualmente el artículo 118.2 LCPS.

                Igualmente tengo que decir que incluso como es tónica general, la aprobación del gasto no habrá de producirse necesariamente en todo los casos con carácter previo a la ejecución del gasto, sino que ese trámite podrá simultanearse, incluso con la propia aprobación de la factura que se aporta al expediente. La aprobación del gasto en el contrato menor admitiría la posibilidad de que sea efectiva sobre el gasto ya ejecutado o realizado, subsumiéndose por lo tanto en el reconocimiento de la obligación. Eso último tiene la excepción plasmada en los contratos menores de obra, en tanto en cuanto, al necesitar de presupuesto (uno es suficiente, no tres como mínimo y como también van diciendo por ahí, -incluso la OIRESCON-. A no ser que dicha obligación se imponga en las bases de ejecución de los presupuestos del ayuntamiento), se necesita una previa conformidad o visto bueno del órgano de contratación, es decir su aprobación previa lo que supondría la aprobación del gasto.

SEGUNDO: La exigencia de informes establecida en el art.118 LCSP en los contratos menores, está dirigida al órgano de contratación y en ningún caso a los servicios jurídicos ni a la secretaría general de la corporación. De esta manera el apartado 2º del artículo 118 LCSP establece: “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”. En este sentido la propia JCCPE en su informe 42/2017 al que ahora no hace referencia, contestando a una consulta, manifiesta que ese informe que se indica en el art.118 para los contratos menores, ha de ser del titular del órgano de contratación y no de los servicios técnicos o jurídicos, como si se requiere en otros artículos de la propia LCPS, por ejemplo: art. 146.1.b) o art.122.7.

Por otro lado, los defensores de la necesidad y obligatoriedad de la emisión de informe por parte del Secretario de la Corporación, se atienen al tenor literal de la D.A. Tercera, apartado 8º, donde se dice:

“8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Conforme a lo dispuesto en la letra e) de la disposición adicional octava de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladoras de las Bases del Régimen Local, en los municipios acogidos al régimen regulado en su Título X, corresponderá al titular de la asesoría jurídica la emisión de los informes atribuidos al Secretario en el presente apartado. La coordinación de las obligaciones de publicidad e información antedichas corresponderá al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno”.

En primer lugar estamos hablando de una Disposición Transitoria cuya redacción se refiere a la necesidad de aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, etc…, es decir procedimientos que necesitan de una tramitación ordinaria, con una serie de documentos que no son preceptivos en los contratos menores, como por ejemplo pliegos, o informes de fiscalización. Estamos hablando de la necesidad de un informe jurídico previo a la emisión de un acto administrativo bien vía resolución de alcaldía o acuerdo de junta de gobierno local, o de pleno, donde se informa jurídicamente además de todos esos documentos, la propuesta concreta que va a ser objeto de aprobación, y obviamente todo eso excede de la “excepcionalidad” y “simplificación” del contrato menor, regulado de forma específica en el artículo 118 LCSP. Pero es que además, atendiendo a la propia normativa reguladora del informe jurídico preceptivo del Secretario de la Corporación, es decir el RD 128/2018, en su artículo 3.4, nos dice que dicho precepto se podrá sustituir por “nota de conformidad” sobre el informe jurídico que se emita al efecto. Ni que decir tiene que en los contratos menores no se requiere dicho informe jurídico, pero es que además, si se exigiera la emisión del informe jurídico en exclusiva y de forma excluyente por el Secretario, no habría manera de que emitiera una “nota de conformidad”. Inaudito.

TERCERO: La existencia del contrato menor es una realidad, por lo tanto si existe en la Ley, se puede llevar a cabo y es legal, conforme a la regulación que el art.118 LCSP hace del mismo. El objetivo del mismo es atender urgentes necesidades que además vienen justificadas por el propio órgano de contratación, al que le corresponde la capacidad de adjudicarlo, aunque tal declaración tampoco viene de forma explícita en el artículo citado que lo regula. Tienen como característica la escasa cuantía y duración (nunca de duración superior a un año, art.28.8 LCSP). Todo eso es característico del contrato menor, si bien es cierto también que la propia naturaleza de este tipo de contrato, nos  lleva a conceptualizarlo desde su carácter “excepcional“, es decir utilizarlo para cubrir necesidades que “excepcionalmente” han surgido, -esto también se ha creado interpretativamente, porque tampoco consta en los artículos que lo regulan-. ¿Y qué significa excepcional? Ya estamos con los conceptos jurídicos indeterminados, o subjetivos, y por lo tanto empiezan los problemas. Lo determinamos en éste ámbito como aquella necesidad imposible de prever o ser objeto de planificación anterior, y ni aun así, podríamos concretarlo en su totalidad. Pero es que ese elemento “excepcional” nos conduciría también a que “excepcionalmente” no le tengamos que exigir más trámites que los  estrictamente se contienen en el artículo 118 LCSP, en base a los principios de simplificación  que se contiene en el artículo 28.2 LCPS de forma general:

 “Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley”.

Y en el artículo 167.1 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre ROF:

“1. La tramitación de los expedientes se simplificará cuanto sea posible”.

CUARTO: Desde hace tiempo, estamos hartos de ver como se relaciona al contrato menor directamente con la “corrupción” o el “nepotismo”, donde cada vez por los órganos que realizan una labor interpretativa de la normativa de contratación pública, ya sean estatales, autonómicos o locales no cesan vía interpretación de imponer más trabas, requisitos o condiciones a los contratos menores, condiciones, requisitos o trabas que no existen explícitamente en el artículo 118 LCSP donde se regula esta tipología contractual. Eso sí, como siempre en aras de la seguridad jurídica, en contra de la corrupción, etc… El «nepotismo» o la «corrupción» del alcalde que decide quien arregla la farola de la plaza del pueblo o donde comprar el papel higiénico es el mismo que el de aquel que contrata para el ministerio a los asesores que les viene en gana y con los sueldos que estima oportunos.

Evidentemente, todo eso se acabaría si el legislador realmente tuviera voluntad de ello y contemplara todas esas exigencias que tenemos oportunidad de leer en los miles de documentos que anualmente se publican para la tramitación de un contrato menor y que se le ocurren a cada cual desde su reino particular. Cosa que a día de hoy no se ha hecho. Al contrario, se han flexibilizado sus límites cuantitativos, en la última reforma del citado artículo. Muchos están en contra de esa última flexibilización, para otros se ha quedado corta, en tanto en cuanto consideran excesiva burocracia el tener que realizar todas las actuaciones previstas en el artículo 118 LCSP para por ejemplo arreglar la farola de la plaza del pueblo o comprar el papel higiénico para la biblioteca municipal.

                A este respeto hay que indicar que por ejemplo el OIRESCON no ha dicho nada ni se ha pronunciado a este respecto. Si emitió sin embardo la Instrucción 1/2019 sobre la necesidad de contar con al menos tres presupuestos para celebrar y adjudicar un contrato menor, y nota aclaratoria posterior, extremo este que tampoco es legal, como luego se justificará y además los informes del OIRESCON no vinculan en absoluto a otras administraciones distintas de la estatal, como han tenido ocasión de recordarle desde los órganos consultivos en esta materia de Andalucía y Aragón. La “balcanización” del Estado en cuanto a la normativa de aplicación en distintos ámbitos, tiene sus consecuencias. En igual sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en su Informe 7/2019 si concluye que resulta obligatoria la emisión de informe jurídico de la Secretaría de la Corporación para la aprobación de los expedientes de contratación menor, incluso promueve la sustitución de dicho informe por la emisión de la “nota de conformidad” prevista en el art. 3.4. RD 12/2018, extremo éste que es imposible en el presente caso, toda vez que no constará informe jurídico de otro órgano sobre el que emitir la “nota de conformidad”. Y finalmente en el  mismo sentido ahora la JCCPE, -a excepción de la “nota de conformidad”- en su Informe 21/21 objeto de este artículo.

QUINTO: En definitiva, hay que tener en cuenta  que la característica o elemento diferenciador entre los contratos menores y el resto de contratos es la simplificación en su procedimiento a los efectos de responder a situaciones excepcionales o necesidades urgentes,  lo que no se puede hacer es jugar a no parar de imponerle requisitos vía interpretación, que si tres presupuestos, que si informe del Secretario de la Corporación, etc…, hasta llevarlo prácticamente a una tramitación de un expediente de contratación ordinario distinto al menor, con sus providencias, estudios económicos, pliegos de cláusulas administrativas de contratación, pliegos de prescripciones técnicas, etc….no estaríamos hablando de un contrato menor, estaríamos ante otra cosa. Inclusive otra de las notas características de los contratos menores es la exclusión de informe previo de fiscalización –art.219.1 TRLHL RDL 2/2004-. Sin duda es una interminable lucha de poder entre los burócratas y los políticos, entre los fiscalizadores y los que ostentan legalmente la potestad de adjudicar y contratar como órgano de contratación, donde al final ninguno sale bien parado y en último lugar, el contrato menor, deja de configurarse y de cumplir el objetivo para el que se creó.

CONCLUSIONES

1º-El único informe que la LCSP exige para los contratos menores  es el informe del órgano de contratación sobre la necesidad del contrato y que además no se vulneran los límites económicos previstos en el artículo 118 LCSP.  En modo alguno es un informe jurídico a emitir por el secretario de la corporación ni existe la exigencia de un informe posterior.

2º-La capacidad que tiene los alcaldes en particular y/u órgano de contratación en general de llevar a cabo contratos menores, de la naturaleza que sea están limitados fundamentalmente por:

-Los propios recursos económicos consignados a tal efecto en los presupuestos municipales de la corporación y afectos al objeto del contrato.

-La limitación de la duración del contrato –nunca superior a un año, art.28.8 LCSP –

-La obligatoriedad de pedir mínimo de tres presupuestos si así viene contemplado y exigido en las bases de ejecución del presupuesto en el caso de las entidades locales.

3º– No es de recibo que vía interpretativa se les imponga a los habilitados nacionales la obligación de emitir informes jurídicos sobre contratos menores.

4º- No conozco a ningún alcalde o políticos o personas interpuestas, en casos de corrupción que se hallan “forrado” adjudicando contratos menores, pero si otros muchos que salen y han salido en los medios de comunicación enriquecidos a fuerza de comisiones en contratos multimillonarios licitados por la vía ordinaria prevista en la LCSP, con todo tipo de informes, controles y publicaciones.

5º- Igualmente es latente la dificultad que tiene municipios y alcaldes que tienen mínimo personal para atender a determinadas obligaciones por la cada vez más imposición de requisitos a los contratos menores. Evidentemente en muchos supuestos resulta antieconómico cumplir con la burocracia requerida para llevar a cabo contratos menores.

6º- Por lo tanto, mi propuesta es acabar con el siempre eterno problema de los contratos menores, y para ello solo hay dos vías:

– O el legislador lo elimina de la LCSP o impone claramente y de forma explícita sin dejar al albur de ningún intérprete los condicionantes y requisitos, dentro del marco del artículo 118 LCSP que regula dicho contrato.

 -O eliminar de forma expresa el carácter “excepcional” del contrato menor y posibilitar que todos aquellos contratos cuya cuantía económica sea inferior a la prevista en el artículo 118 LCPS se tramite de forma  general por la vía del contrato menor, sin ningún tipo de prejuicios ni complejos, bajo la exclusiva responsabilidad del órgano de contratación y con las limitaciones expuestas en el punto 2º anterior.  De esa manera, todos aquellos contratos cuya cuantía exceda de las previstas en el artículo 118 LCSP deberán tramitarse por las distintas tipologías previstas en la LCSP.

7º-Estoy harto  de leer en artículos periodísticos y jurídicos la correspondencia entre contrato menor y corrupción y la necesidad y obligación de que las Administraciones Públicas deben poner el máximo empeño en corregir el incorrecto uso de los contratos menores vía planificación de los servicios, obras y suministros que se puedan precisar, lo que nadie dice es como a la mayoría de los más de 8.000 ayuntamientos de esta país, les dotan de medios económicos y personales para tan ínclita tarea. Porque lo que muchos olvidan es que los únicos recursos que cuentan la mayoría de esos municipios son los funcionarios habilitados nacionales, y difícilmente con algún técnico, que en modo alguno ni el uno ni los otros van a ser adivinos de todas las necesidades venideras o de interés de la corporación de turno.

GRANADA A 17 de JUNIO de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO