Antonio Gutiérrez Alonso

-LA BUROCRACIA COMO ALIMENTO DE INÚTIL-

I.- ANTECEDENTES AL R.D. 128/2018 DE 16 DE MARZO.

I.1º- Fe Pública Registral.

Con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto, tenía vigencia el RD 1174/1987, las principales diferencias entre uno y otro, así como entre las funciones que asignan a los Secretarios Municipales, cada una de estas normas, son las siguientes:

El artículo 1º del RD 1174/1987 indicaba que las funciones públicas del Secretario eran la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo, y dicho artículo plasmaba las funciones comprendidas dentro de la función de la fe pública registral:

A	La preparación de los asuntos que hayan de ser incluidos en el orden del día de las sesiones que celebren el Pleno, la Comisión de Gobierno decisoria y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación en que se adopten acuerdos que vinculen a la misma, de conformidad con lo establecido por el Alcalde o Presidente de la Corporación y la asistencia al mismo en la realización de la correspondiente convocatoria, notificándola con la debida antelación a todos los componentes del órgano colegiado.
B	Custodiar desde el momento de la convocatoria la documentación íntegra de los expedientes incluidos en el orden del día y tenerla a disposición de los miembros del respectivo órgano colegiado que deseen examinarla.
C	Levantar acta de las sesiones de los órganos colegiados referidos en el apartado a) y someter a aprobación al comienzo de cada sesión eI de la precedente. Una vez aprobada, se transcribirá en el Libro de Actas autorizada con la firma del Secretario y el visto bueno del Alcalde o Presidente de la Corporación.
D	Transcribir al Libro de Resoluciones de la Presidencia las dictadas por aquélla y por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma
E	Certificar de todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad
F	Remitir a la Administración del Estado y a la de la Comunidad Autónoma, en los plazos y formas determinados reglamentariamente, copia o, en su caso, extracto de los actos y acuerdos de los órganos decisorios de la Corporación, tanto colegiados como unipersonales
G	Anotar en los expedientes, bajo firma, las resoluciones y acuerdos que recaigan.
H	Autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la Entidad.
I	Disponer que en la vitrina y tablón de anuncios se fijen los que sean preceptivos, certificándose su resultado si así fuera preciso
J	Llevar y custodiar el Registro de Intereses de los miembros de la Corporación y el Inventario de Bienes de la Entidad.

Como contrapartida, el artículo 3 del RD 128/2018 ahora  vigente, indica ahora que la fe pública del Secretario de la Corporación comprende las siguientes funciones:

A	Preparar los asuntos que hayan de ser incluidos en el orden del día de las sesiones que celebren el Pleno, la Junta de Gobierno y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación en que se adopten acuerdos que vinculen a la misma, de conformidad con lo establecido por el Alcalde o Presidente de la misma, y la asistencia a éste en la realización de la correspondiente convocatoria.
B	Notificar las convocatorias de las sesiones que celebren el Pleno, la Junta de Gobierno y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación en que se adopten acuerdos que vinculen a la misma a todos los componentes del órgano colegiado, en el plazo legal o reglamentariamente establecido
C	Custodiar, desde el momento de la convocatoria, la documentación íntegra de los expedientes incluidos en el orden del día y tenerla a disposición de los miembros del respectivo órgano colegiado que deseen examinarla, facilitando la obtención de copias de la indicada documentación cuando le fuese solicitada por dichos miembros
D	Asistir y levantar acta de las sesiones de los órganos colegiados referidos en la letra a) y publicarla en la sede electrónica de la Corporación de acuerdo con la normativa sobre protección de datos. El acta se transcribirá por el Secretario en el Libro de Actas, cualquiera que sea su soporte o formato, en papel o electrónico, autorizada con la firma del Secretario y el visto bueno del Alcalde o Presidente de la Corporación. No obstante, en el supuesto de que el soporte sea electrónico, será preciso que se redacte en todo caso por el Secretario de la Corporación extracto en papel comprensivo de los siguientes datos: lugar, fecha y hora de la celebración de la sesión; su indicación del carácter ordinario o extraordinario; los asistentes y los miembros que se hubieran excusado; así como el contenido de los acuerdos alcanzados, en su caso, y las opiniones sintetizadas de los miembros de la Corporación que hubiesen intervenido en las deliberaciones e incidencias de éstas, con expresión del sentido del voto de los miembros presentes.
E	Transcribir en el Libro de Resoluciones, cualquiera que sea su soporte, las dictadas por la Presidencia, por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma, así como las de cualquier otro órgano con competencias resolutivas. Dicha trascripción constituirá exclusivamente garantía de la autenticidad e integridad de las mismas.
F	Certificar todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como los antecedentes, libros y documentos de la Entidad Local.
G	Remitir a la Administración General del Estado y a la de la Comunidad Autónoma, en los plazos y formas determinados en la normativa aplicable, copia o, en su caso, extracto de los actos y acuerdos de los órganos decisorios de la Corporación, tanto colegiados como unipersonales, sin perjuicio de la obligación que en este sentido incumbe al Alcalde o Presidente de la Entidad Local
H	Anotar en los expedientes, bajo firma, las resoluciones y acuerdos que recaigan, así como notificar dichas resoluciones y acuerdos en la forma establecida en la normativa aplicable.
I	Actuar como fedatario en la formalización de todos los contratos, convenios y documentos análogos en que intervenga la Entidad Local.
J	Disponer que se publiquen, cuando sea preceptivo, los actos y acuerdos de la Entidad Local en los medios oficiales de publicidad, en el tablón de anuncios de la misma y en la sede electrónica, certificándose o emitiéndose diligencia acreditativa de su resultado si así fuera preciso.
K	Llevar y custodiar el Registro de Intereses de los miembros de la Corporación, el Inventario de Bienes de la Entidad Local y, en su caso, el Registro de Convenios
J	La superior dirección de los archivos y registros de la Entidad Local.

Como se puede observar, son escasas o casi nulas las diferencias entre las competencias atribuidas al Secretario de la Corporación dentro de las funciones de la “fe pública registral”, a excepción de adaptaciones a la nueva realidad de la administración electrónica y otorgar la obvia función de fedatario público en la formalización de los contratos, convenios y documentos de análoga naturaleza.

I.2º- Asesoramiento legal preceptivo.

Respecto a la función de asesoramiento legal preceptivo comprendido dentro de las funciones del secretario de la corporación, a tenor de lo previsto en el artículo 3.3. del RD 128/2018 y el anterior y derogado artículo 3 del RD 1174/1987, las diferencias son las siguientes:

-La función de asesoramiento legal preceptivo comprendía según el art.3 RD 1174/1987:

A	La emisión de informes previos en aquéllos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.
B	La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás Jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe
C	La emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca.
D	Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación
E	Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal

Ahora el RD 128/2018, introduce una modificación en cuanto a las funciones comprendidas dentro del asesoramiento legal preceptivo, aumentando dichas funciones de manera exponencial y pormenorizando de forma detalladas además en la naturaleza de los procedimientos administrativos en los que se trate, a diferencia de la regulación establecida anteriormente en el RD 1174/1987.

De esta manera, tenemos que actualmente con la regulación vigente la meritada función de asesoramiento legal preceptivo comprende a tenor de lo indicado en el artículo 3.3. del RD 128/2018:

A	La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de miembros de la misma, con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.
B	La emisión de informes previos siempre que un precepto legal o reglamentario así lo establezca.
C	La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación o cualquier otra mayoría cualificada
D	En todo caso se emitirá informe previo en los siguientes supuestos: 1º) Aprobación o modificación de Ordenanzas, Reglamentos y Estatutos rectores de Organismos Autónomos, Sociedades Mercantiles, Fundaciones, Mancomunidades, Consorcios u otros Organismos Públicos adscritos a la Entidad Local. 2º) Adopción de acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales, así como la resolución del expediente de investigación de la situación de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos. 3º) Procedimientos de revisión de oficio de actos de la Entidad Local, a excepción de los actos de naturaleza tributaria. 4º) Resolución de recursos administrativos cuando por la naturaleza de los asuntos así se requiera, salvo cuando se interpongan en el seno de expedientes instruidos por infracción de ordenanzas Locales o de la normativa reguladora de tráfico y seguridad vial, o se trate de recursos contra actos de naturaleza tributaria 5º) Cuando se formularen contra actos de la Entidad Local alguno de los requerimientos o impugnaciones previstos en los artículos 65 a 67 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local 6º) Aprobación y modificación de relaciones de puestos de trabajo y catálogos de personal 7º) Aprobación, modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística
E	Informar en las sesiones de los órganos colegiados a las que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión nueva sobre cuya legalidad pueda dudarse, podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación
F	Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren, en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal
G	Asistir al Presidente de la Corporación, junto con el Interventor, para la formación del presupuesto, a efectos procedimentales y formales, no materiales.
H	Emitir informes cuando así se establezca en la legislación sectorial.

El artículo 3 del RD 128/2018 termina haciendo referencia también a lo que denomina “nota de conformidad” que podrá emitir el Secretario en sustitución de lo que estrictamente es el “informe preceptivo” que se exige en los supuestos anteriormente enumerados. “Nota de conformidad”en relación con los informes que  hayan sido emitidos por los servicios del propio ayuntamiento y que figuren como informe jurídicos en el expediente. De la literalidad del artículo, se infiere, que existe la posibilidad de que en el seno de cualquier procedimiento administrativo que se tramite, se aporte a su seno, un informe jurídico emitido por los servicios municipales, diferentes de la figura de la Secretaría General de la Corporación, por ejemplo, por el propio instructor del procedimiento, o  por parte de técnico de administración general o especial específico que tenga atribuidas las funciones de emisión de informes jurídicos no atribuidos por ley a la figura del habilitado nacional.

En virtud, del meritado artículo, no se podrá ni deberá llevar a cabo la toma del acuerdo resolutorio del procedimiento administrativo correspondiente hasta que no esté aportado al expediente el informe del secretario de la corporación al ser en ese determinado supuesto, un informe preceptivo, que en todo caso y a elección del propio Secretario de la Corporación, podrá tener revestir la forma de “nota de conformidad”.

II.- NATURALEZA JURÍDICA DEL REAL DECRETO 128/2018  Y FUENTES COMPETENCIALES.

Ni que decir tiene, ni justificarlo o motivarlo hace falta, que el Real Decreto es la expresión más relevante de lo que supone la potestad reglamentaria del Gobierno. En nuestro sistema jurídico, el Real Decreto se configura como una norma con rango de reglamento que emana del poder ejecutivo -Gobierno- en virtud de los títulos competenciales que tiene atribuidos.

Por lo tanto, el Real Decreto desde el punto de vista jerárquico se ubica inmediatamente después de las normas con rango de Ley y antes de la orden ministerial. Tanto los Reales Decretos como las órdenes ministeriales integran la potestad reglamentaria de la Administración pública. Y ni que decir tiene tampoco, que lo dispuesto en los reglamentos no puede contradecir lo dispuesto en las leyes y en la Constitución.

Un real decreto es firmado por el rey y refrendado por el presidente del Gobierno o por los ministros competentes.

Por lo tanto, tenemos que irnos a ver cuál es la norma con rango de Ley que habilita la aprobación del RD 128/2018. Dichas normas vienen contempladas en la propia exposición de motivos del RD, donde nos manifiesta que dichas normas fundamentalmente son:

-En primer lugar, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, -LBRL- así como todas aquellas leyes que han modificado alguno de sus preceptos como la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

-En segundo lugar, el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. -TRLEBEP-

Asimismo, esa misma exposición de motivos, establece que el contenido de este Real Decreto, tiene como finalidad el desarrollo del régimen jurídico de la escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional contemplado en el artículo 92 bis de la LBRL y por el TRLEBEP.

Por lo tanto, el marco legal que atribuye las competencias a los Secretario de la Corporación es la LBRL y en concreto los artículos 122.5 y 123.

El artículo 122.5.e), indica expresamente:

5. Corresponderá al secretario general del Pleno, que lo será también de las comisiones, las siguientes funciones:

a) La redacción y custodia de las actas, así como la supervisión y autorización de las mismas, con el visto bueno del Presidente del Pleno.

b) La expedición, con el visto bueno del Presidente del Pleno, de las certificaciones de los actos y acuerdos que se adopten.

c) La asistencia al Presidente del Pleno para asegurar la convocatoria de las sesiones, el orden en los debates y la correcta celebración de las votaciones, así como la colaboración en el normal desarrollo de los trabajos del Pleno y de las comisiones.

d) La comunicación, publicación y ejecución de los acuerdos plenarios.

e) El asesoramiento legal al Pleno y a las comisiones, que será preceptivo en los siguientes supuestos:

1.º Cuando así lo ordene el Presidente o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que el asunto hubiere de tratarse.

2.º Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.

3.º Cuando una ley así lo exija en las materias de la competencia plenaria.

4.º Cuando, en el ejercicio de la función de control y fiscalización de los órganos de gobierno, lo solicite el Presidente o la cuarta parte, al menos, de los Concejales.

Dichas funciones quedan reservadas a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Su nombramiento corresponderá al Presidente en los términos previstos en la disposición adicional octava, teniendo la misma equiparación que los órganos directivos previstos en el artículo 130 de esta ley, sin perjuicio de lo que determinen a este respecto las normas orgánicas que regulen el Pleno.

Y el artículo 123.2 LBRL indica los supuestos competenciales del Pleno del ayuntamiento en los que será necesaria la mayoría absoluta:

2. Se requerirá el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros del Pleno, para la adopción de los acuerdos referidos en los párrafos c), e), f), j) y o) y para los acuerdos que corresponda adoptar al Pleno en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística.

Dichos supuestos son:

– c) La aprobación y modificación de los reglamentos de naturaleza orgánica. Tendrán en todo caso naturaleza orgánica:

La regulación del Pleno.

La regulación del Consejo Social de la ciudad.

La regulación de la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones.

La regulación de los órganos complementarios y de los procedimientos de participación ciudadana.

La división del municipio en distritos, y la determinación y regulación de los órganos de los distritos y de las competencias de sus órganos representativos y participativos, sin perjuicio de las atribuciones del Alcalde para determinar la organización y las competencias de su administración ejecutiva.

La determinación de los niveles esenciales de la organización municipal, entendiendo por tales las grandes áreas de gobierno, los coordinadores generales, dependientes directamente de los miembros de la Junta de Gobierno Local, con funciones de coordinación de las distintas Direcciones Generales u órganos similares integradas en la misma área de gobierno, y de la gestión de los servicios comunes de éstas u otras funciones análogas y las Direcciones Generales u órganos similares que culminen la organización administrativa, sin perjuicio de las atribuciones del Alcalde para determinar el número de cada uno de tales órganos y establecer niveles complementarios inferiores.

– e) Los acuerdos relativos a la delimitación y alteración del término municipal; la creación o supresión de las entidades a que se refiere el artículo 45 de esta ley; la alteración de la capitalidad del municipio y el cambio de denominación de éste o de aquellas Entidades, y la adopción o modificación de su bandera, enseña o escudo.

-f) Los acuerdos relativos a la participación en organizaciones supramunicipales.

-j) La transferencia de funciones o actividades a otras Administraciones públicas, así como la aceptación de las delegaciones o encomiendas de gestión realizadas por otras Administraciones, salvo que por ley se impongan obligatoriamente.

-o) Acordar la iniciativa prevista en el último inciso del artículo 121.1, para que el municipio pueda ser incluido en el ámbito de aplicación del título X de esta ley.

Por lo tanto, para analizar las normas sobre las que se sustenta el título competencial de los Secretarios de una Corporación Local, habrá que estar en primer lugar en lo dispuesto en la Ley de Bases de Régimen Local, y en segundo lugar, en las normas que con carácter reglamentario las desarrollen, pero ni que decir tiene que en ningún caso un norma de rango reglamentario, podrá innovar funciones distintas de las contempladas en la Ley o fuera de lo que es el desarrollo estricto de las mismas, pues como se ha mantenido en la tradición jurisprudencial y doctrinal administrativa de este país, esa es y ha sido la función de los reglamentos y son múltiples los pronunciamiento judiciales declarando la nulidad de los mismos por apartarse, excederse o contradecir a la Ley que viene a desarrollar.

Dicho lo anterior, y centrándonos en la función legal y preceptiva de asesoramiento jurídico del secretario de la corporación, tenemos que en el antiguo RD 1174/1987, entres las funciones incluidas en dichas competencias estaban, como se ha dicho en el apartado I:

1º-La emisión de informes previos en aquéllos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.

2º-La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás Jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe

3º-La emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca.

4º-Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación

5º-Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal.

Es decir, todas aquellas en desarrollo de las contempladas en el artículo 122.5.e) LBRL, a excepción de la 4º y 5º que obviamente entran dentro a las funciones de asesoramiento y fedatario público.

Por lo tanto, no el RD 1174/1987 no presenta ningún problema de legalidad, respecto de las competencias que le atribuye al Secretario de la Corporación, puesto que no se aparta ni añade supuestos nuevos no contemplado en la LBRL.

¿Y qué pasa con el nuevo RDL 128/2018 que dicta el Gobierno del Partido Popular dos meses antes de extinguirse dicho Gobierno?

La exposición de motivos del citado RD 128/2018, entre otras cuestiones  manifiesta que dicha norma se dicta en el ámbito de las competencias que el artículo 149.1.14ª y 18ª de la Constitución atribuye al Estado, trayendo causa de la propia Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local que modificó la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, estableciéndose un nuevo régimen jurídico de los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional

A parte del régimen funcionarial de carácter profesional de los habilitados nacionales, la trascendencia fundamental del RD 18/2018 está en nueva delimitación de funciones y atribuciones que contempla, a diferencia de la previamente establecida en el RD 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regulaba el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, norma que queda derogada.

¿Cuáles son las novedades entre las funciones del anterior RD 1174/1987 y al nuevo RD 128/2018?

El nuevo RD 128/2018 establece como competencias dentro de la función de asesoramiento legal preceptivo, a diferencia del anterior RD 1174/1987:

1º-La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de miembros de la misma, con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.

2º-La emisión de informes previos siempre que un precepto legal o reglamentario así lo establezca.

3º-La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación o cualquier otra mayoría cualificada

4º-En todo caso se emitirá informe previo en los siguientes supuestos:

1-Aprobación o modificación de Ordenanzas, Reglamentos y Estatutos rectores de Organismos Autónomos, Sociedades Mercantiles, Fundaciones, Mancomunidades, Consorcios u otros Organismos Públicos adscritos a la Entidad Local.

2-Adopción de acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales, así como la resolución del expediente de investigación de la situación de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos.

3-Procedimientos de revisión de oficio de actos de la Entidad Local, a excepción de los actos de naturaleza tributaria.

4-Resolución de recursos administrativos cuando por la naturaleza de los asuntos así se requiera, salvo cuando se interpongan en el seno de expedientes instruidos por infracción de ordenanzas Locales o de la normativa reguladora de tráfico y seguridad vial, o se trate de recursos contra actos de naturaleza tributaria

5-Cuando se formularen contra actos de la Entidad Local alguno de los requerimientos o impugnaciones previstos en los artículos 65 a 67 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

6-Aprobación y modificación de relaciones de puestos de trabajo y catálogos de personal

7-Aprobación, modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística

8-Informar en las sesiones de los órganos colegiados a las que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión nueva sobre cuya legalidad pueda dudarse, podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación

9-Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren, en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal

10-Asistir al Presidente de la Corporación, junto con el Interventor, para la formación del presupuesto, a efectos procedimentales y formales, no materiales.

11-Emitir informes cuando así se establezca en la legislación sectorial.

Obviamente, es notorio que las funciones para el Secretario de la Corporación se han multiplicado, respecto a las que tenía en el anterior RD 1174/1987, incluso respecto de las que se prevén en la LBRL. Algunas de esas nuevas funciones o competencias en ningún caso puede estar amparadas dentro de los límites establecido en las funciones indicadas en la LBRL, por ejemplo, la del apartado 7º- Aprobación, modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística.

Además, es lógica la incógnita que genera la redacción del artículo 3.3. RD 128/2018 al exigir la emisión del informe del Secretario con carácter previo a la aprobación, modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, pues de todos es sabido y conocido que los instrumento de ordenación territorial tienen distintos actos aprobatorios, y además, según en qué supuesto, les corresponde la competencia de aprobación a distintos órganos. De esa manera, por ejemplo, los Estudios de Detalle, se aprueban inicialmente por Decreto de Alcaldía o acuerdo de Junta de Gobierno Local (Art. 21.1.j. LBRL), y la aprobación definitiva por acuerdo de Ayuntamiento Pleno (art.22.1.c LBRL), igual ocurriría con los Planes Parciales o Planes Especiales. ¿Qué ocurre pues en esos supuestos? ¿Se debe de emitir un informe por el secretario de la corporación antes de la aprobación inicial y otro antes de la aprobación definitiva, o la redacción del precepto 3.3.d.7º hay que entenderla como un único informe antes de la aprobación definitiva? Parece lógico que la respuesta correcta sea la correspondiente a la segunda cuestión, o sea, que el informe requerido sea el que se deba de emitir con carácter previo a la aprobación definitiva. ¿Y que nos hace pensar que esa sea la opción correcta? Pues lo que ocurriría por ejemplo con la LOUA de Andalucía en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de gestión urbanística, el caso paradigmático del Proyecto de Reparcelación, donde al ayuntamiento le compete sólo el acto de Ratificación, -por parte del Alcalde-, que sólo podrá ser denegado por razones de estricta legalidad (art.136.2 LOUA), correspondiendo el acto previo de su aprobación a la propia Junta de Compensación. Entonces ¿Sí tuviera que aportarse el informe previo a dicha aprobación por parte del secretario de la corporación, que debe de hacer la Junta de Compensación, solicitarle un informe a dicho secretario? ¿De un acto que aún no es competencia municipal? Evidentemente el asunto chirría, pero es real.

Por lo tanto, en ese supuesto y manteniendo que fuera legal (que no lo creo, porque no tiene respaldo normativo en la LBRL, que es título habilitante del RD 128/2018) la exigencia de la emisión de informe previo a la aprobación (¿Qué aprobación?), modificación o derogación de convenios e instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, deberá ser en todo caso al momento previo de la aprobación definitiva y por supuesto en atención a lo previsto en el artículo 3.4 podrá revestir la forma de Nota de Conformidad sobre los que se hayan emitido por los Servicios Jurídicos competentes.

III.- CONCLUSIONES

PRIMERA: En definitiva, todas esas nuevas funciones o competencias incluidas en el RD 128/2018 que no se limiten a desarrollar las funciones atribuida por Ley a la figura del Secretario de la Corporación son ILEGALES, puesto que el RD 128/2018 no puede ampliar vía reglamentaria dichas funciones, sino desarrollar dentro el marco de la Ley, las que ya existen. O interpretamos “sensu contrario”, que todas esas nuevas funciones atribuidas al Secretario de la Corporación habrá que interpretarlas dentro de los supuestos contemplados en el artículo 122.5.e), LBRL por lo que si estamos ante una acto o actuación no amparada por dicho artículo, en modo alguno puede ser legal. Como ejemplo, el que se ha indicado anteriormente de la aprobación inicial del Estudio de Detalle, que le corresponde al Alcalde, y no necesita ninguna mayoría específica, pero además también su aprobación por Pleno, que tampoco necesita ninguna mayoría cualificada.

SEGUNDA: El RD 128/2018 entró en vigor hace tres años, y en su exposición de motivos, disponía como objetivos:

1º-Evitar los problemas de solapamientos competenciales entre Administraciones hasta ahora existentes.

2º-Reforzar el papel de la Administración General del Estado en relación con los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, al asumir la selección, formación y habilitación de estos funcionarios, así como la asignación de un primer destino.

3º-Asimismo, reforzar y clarificar las funciones reservadas a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, al entender que son básicas para el funcionamiento de las Corporaciones Locales, especialmente la función interventora, para lograr un control económico-presupuestario más riguroso, en el marco del desarrollo del artículo 213 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, lo que contribuirá a mejorar la toma de decisiones por los cargos electos en el ejercicio del mandato representativo que tienen encomendado constitucionalmente.

4º-Garantizar una mayor profesionalidad y eficacia en el ejercicio de las funciones reservadas.

5º-Permitir una gestión más eficaz y homogénea de este colectivo en todo el territorio nacional, dada la importancia de las funciones que desempeñan en las Corporaciones Locales, y su repercusión en el interés general.

Tres años después de la entrada en vigor del RD 128/2018 y empezando por el último de los objetivos y que a su vez debería de ser el primero en el orden de preferencias, es obvio y notorio que no se ha logrado una gestión más eficaz y homogénea en ninguno de los aspectos de la gestión administrativa municipal de todos y cada uno de los asuntos para los que la nueva normativa aprobada por el gobierno de Rajoy.

No es normal que si las Directivas y normativa general europea aprobada estos últimos años van destinadas fundamentalmente a simplificar los procedimientos administrativos que tiene especial incidencia en el ámbito subjetivo y económico de los ciudadanos y empresas, eliminando burocracia, por otro lado la normativa que emana del Estado, fundamentándose en un supuesto reforzamiento de las competencias de determinados funcionarios y controles de legalidad, aumente los trámites y la burocracia creando la necesidad de informes donde nunca antes se habían exigido, y donde además ya constan, emitidos por funcionarios igualmente competentes y cualificados, emitidos por técnicos cualificados, grupos A1.

 El nuevo sistema de competencias que el RD 128/2018 establece, atribuyendo nuevas funciones a los habilitados nacionales dentro de la funciones del asesoramiento legal preceptivo hace que los procedimientos administrativos más importantes se dilaten o demoren en el tiempo, puesto que además de los informes técnicos y jurídicos que emiten los distintos servicios donde se instruyen los mismos, necesitaran ahora otro más, el del habilitado nacional, que muchas veces no por razones de legalidad, sino por otras razones de mayor o menor afinidad con los técnicos informantes, podrá emitirlo en un sentido o en otro, (aunque parezca ciencia-ficción, esa situación ocurre), no quedando claro en ningún precepto cual de los informes prevalecerá en el supuesto de que estos sean distintos, y quedando al final la corporación ante una clara y palpable inseguridad jurídica para la corporación municipal de turno. Dicha situación con la regulación anterior contemplada en el RD 1174/1987 era más difícil que ocurriera.

En la práctica habitual de cualquier ayuntamiento, dicho requisito deviene totalmente innecesario, principalmente porque cualquiera de los asuntos, a excepción del apartado 5º, (que además no es necesario preceptuarlo, puesto que la emisión de ese informe por parte del secretario se puede solicitar o exigir desde la administración estatal o autonómica en el conflicto de que se trate), antes de aprobarse la resolución que corresponda, bien por acuerdo del alcalde, de la junta de gobierno local o de pleno, debe contener, como hasta siempre ha ocurrido, su informe técnico y su informe jurídico, previo a la propuesta de resolución, por lo que realmente el RD 128/2018 lo que hace es duplicar los informes jurídicos, teniendo en cuenta la existencia del informe jurídico del instructor del expediente o técnico responsable o jefe de servicio, y el posterior del secretario de la corporación, en forma de informe o de “nota de conformidad”. Para ejemplificarlo con un símil, es más o menos lo que pasa con la factura de la luz, cuanto más renueves las viejas luminarias por unas más eficientes, cuanto más energía renovable haya, cuanto menos consumo efectúes, más alta es la factura, pues con la normativa administrativo como esta ocurre algo similar, cuantos más instrumentos de simplificación administrativa contemples en las nuevas leyes, por otro lado más crece la burocracia (eso sí, siempre tiene una doble justificación 1º- Lo exige Europa, el comodín de Europa, 2º- Es por seguridad y garantía jurídica).

GRANADA A 1 DE JULIO DE 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO