Antonio Gutiérrez Alonso

I.- PREÁMBULO

Muchos ríos de tinta se han escrito sobre el Decreto-Ley 3/2019 de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que venía a sustituir al inicial Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que se regulaba el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en el suelo no urbanizable en la CCAA de Andalucía. Ese primer “invento” para “legalizar” -que no legalizaba nada-, las edificaciones en suelo no urbanizable, ni que decir tiene que era una auténtica fábrica de actos y procedimientos inútiles propios de la industria burocrática administrativa, en este caso autonómica, y que en definitiva, fácticamente no servía para nada, bueno sí, para posibilitar más ingresos a los ayuntamientos (vía impuestos locales), a las notarías (vía escrituras públicas), y a los registradores (vía inscripción de las escrituras) y finalmente a la propia Junta de Andalucía (vía liquidación actos jurídicos documentados), después de gastarse los titulares de las viviendas otros tantos gastos más en honorarios técnicos y jurídicos.

Ante el fracaso del Decreto 2/2012, la Junta de Andalucía, profundizó un poco más en el camino andado, en el intento de “legalizar” los miles y miles de “chalet” y “cortijos”, construidos en su mayor parte en municipios cercanos al litoral mediterráneo y atlántico, verdadera industria turística en cubierta, y cuyos alcaldes de los municipios afectados no han resultado inmunes a las presiones recibidas por los titulares de dichas viviendas. Aprovechando el momento, se incluyó también en la nueva norma, en el Decreto Ley 3/2019 el oportuno régimen aplicable en suelo urbano para la regularización de las viviendas construidas en este tipo de suelo y carentes de cualquier tipo de licencia.

El artículo más grandioso del Decreto-Ley 3/2019 es sin duda el artículo 2, entra dentro de la categoría “artículos donde muerto el perro se acabaron las pulgas”, sin duda son los mejores, y hay que ser valiente desde el punto de vista del legislador para introducir este tipo de normas, me encanta. ¿En qué consiste? Es simple.  Se indica una fecha cierta, en este caso, son dos las fechas escogidas, y a partir de ellas, se otorga directamente un determinado efecto o régimen jurídico:

1º-La entrada en vigor de la Ley 19/1975 de 2 de mayo, para señalar que todas las  en suelo no urbanizable terminadas con anterioridad a la entrada en vigor a dicha Ley, y que no posean licencia se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia urbanística. Es decir, ya son legales.

2º-Y la entrada en vigor de la Ley 8/1990 de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, para aplicar igual criterio que el anterior a a las edificaciones irregulares en suelo urbano y urbanizable para las que hubiera transcurrido el plazo para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, indicando además que dicho régimen no ampara actos constructivos posteriores.

Antes de entrar a analizar el articulado del Decreto-Ley 3/2019, y centrándonos en las edificaciones asimiladas a fuera de ordenación -en adelante AFO-, hay que declarar lo que el artículo 9.1 de esa norma dice de forma clara y palmaria, para que nadie se lleve a equívocos:

1º- En primer lugar, la declaración de AFO de una edificación irregular no supone su legalización.

2º- En segundo lugar, para las edificaciones declaradas en situación de AFO no procederá la concesión de licencias de ocupación o utilización.

Con esas dos premisas, muchos de los titulares de este tipo de viviendas, ven su “gozo en un pozo”.

Es muy interesante, para el caso que nos ocupa estudiar y analizar pormenorizadamente su exposición de motivos, que también es reveladora de datos importantes, por ejemplo, manifiesta respecto de las edificaciones objeto de declaración AFO que:

“En dichas edificaciones y mientras no se produzca la declaración administrativa de la situación de asimilado a fuera de ordenación, no se permite el acceso a los servicios básicos ni realizar ningún tipo de obra. Una vez reconocida la situación de asimilado a fuera de ordenación, las personas propietarias de esas edificaciones podrán acceder a los servicios de saneamiento, abastecimiento de agua y suministro eléctrico, si ya existieran las correspondientes redes de infraestructuras, o resolver dichos servicios de forma autónoma. Además, se admiten las obras de conservación necesarias para el mantenimiento de las condiciones de seguridad y salubridad que garanticen su habitabilidad o uso”.

Conforme a dicho pronunciamiento queda claro que es la declaración administrativa de la situación de AFO para las viviendas que carecen de servicios, es la que habilita al titular de la vivienda a tener acceso (autorización/licencia) para acceder a esos servicios básicos de agua potable, saneamiento y electricidad.

II.- ¿ES ANTES EL HUEVO O LA GALLINA?

El título de este apartado se refiere a la cuestión de si es obligatorio tener concedida la resolución de AFO para poder ejecutar las obras de suministros de agua potable, saneamiento y electricidad, o deben estar estos suministros garantizados con anterioridad a la emisión de la resolución de AFO.

Pues la verdad que tal y como está redactado el articulado del DL 3/2019 no está claro y eso está llevando a que en cada municipio se esté tramitando de la manera que libremente cada cual interprete, una seguridad jurídica tremenda. Todo eso a pesar del pronunciamiento expuesto con anterioridad de la propia exposición de motivos del DL 3/2019. Pasamos directamente a analizarlo.

II.I. PRECEPTOS DEL DL 3/2019 A FAVOR DE QUE LA RESOLUCIÓN DE AFO SE DEBE DE EMITIR CON ANTERIORIDAD A EJECUTAR LAS OBRAS QUE GARANTICEN LOS SUMINISTROS Y POR TANTO SUPEDITA LA AUTORIZACIÓN O LICENCIA DE DICHAS OBRAS A LA PREVIA EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

Existen en el DL 3/2019 diversos preceptos que nos llevan a la conclusión de que la resolución administrativa AFO debe de ser previa y anterior a la realización de cualquier tipo de obra destinada a dotar a la vivienda con los suministros básicos (agua potable, saneamiento, electricidad).

1º- En primer lugar, en este apartado tendríamos lo expuesto por la propia exposición de motivos que se ha transcrito anteriormente.

2º- En segundo lugar, tendríamos lo establecido en el artículo 3.2 que regula el régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación no declaradas y donde se indica:

“Las edificaciones irregulares a las que se refiere el apartado 1 no podrán acceder a los servicios básicos ni se podrá realizar en ellas obra alguna hasta que se haya producido la resolución administrativa de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación”.

3º-En tercer lugar, está lo establecido en el artículo 9.4, donde se regula el régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación declaradas, donde igualmente se indica:

“Cuando las edificaciones reconocidas en situación de asimilado a fuera de ordenación no cuenten con acceso a los servicios básicos de saneamiento y abastecimiento de agua y electricidad prestados por compañías suministradoras, o cuando los mismos se hayan realizado sin las preceptivas autorizaciones, podrá autorizarse el acceso a los mismos siempre que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes. Las compañías acreditarán la viabilidad de la conexión en estos términos y exigirán la resolución por la que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación para la contratación de los servicios a los efectos establecidos en el artículo 175.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre.

Cuando no existan redes de infraestructuras conforme al párrafo anterior, el acceso a los servicios básicos se resolverá mediante instalaciones de carácter autónomo y ambientalmente sostenibles”.

En resumen, de todos estos preceptos y de lo dispuesto en la exposición de motivos, subyace la idea de que efectivamente la emisión de la resolución administrativa de reconocimiento de situación de AFO es previa y obligatoria para poder autorizar posteriormente las obras que garanticen el suministro de agua potable, saneamiento y electricidad, que en todo caso podrá ser ÚNICAMENTE las necesarias para ejecutar las acometidas de las redes cercanas o en caso contrario las necesarias para contar con elementos autónomos, homologados y “medioambientalmente sostenibles”.

II.2. PRECEPTOS DEL DL 3/2019 A FAVOR DE QUE LA RESOLUCIÓN DE AFO SE DEBE DE EMITIR UNA VEZ ESTÉN HECHAS LAS OBRAS QUE GARANTICEN LOS SUMINISTROS O LA EDIFICACIÓN YA CUENTE CON ELLOS.

1º- En primer lugar, el artículo 6, donde se establece el régimen jurídico correspondiente al inicio e instrucción del procedimiento del reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, dispone en su apartado 2º, que al inicio de la solicitud se deberá de acreditar entre otros aspectos, respecto a la edificación:

c) Que reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destina la edificación conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto-ley y acreditado mediante certificado de técnico competente.

2º– En segundo lugar, el meritado artículo 6, pero en su apartado 4º, dispone que:

“A la vista de la documentación aportada y de los informes que se hubieran emitido, los servicios técnico y jurídico municipales se pronunciarán sobre la idoneidad de la documentación señalada en el apartado 2 y sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en este Decreto-ley para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación”.

                ¿Y cuáles son esos requisitos?

                Pues lo que contiene y establece el artículo 7 en su apartado 1º, donde se establecen las condiciones mínimas de seguridad y salubridad, y entre las que se indican:

c) Un sistema de abastecimiento de agua y de electricidad que posibilite las dotaciones mínimas exigibles en función del uso al que se destina, debiendo ajustarse las instalaciones que conforman estos sistemas a lo establecido en la normativa de aplicación.

Cuando el sistema de abastecimiento de agua sea autosuficiente, realizado mediante pozos, aljibes, balsas u otros medios autorizados, éstos deberán reunir las condiciones exigidas por la normativa de aplicación. En todo caso, deberá quedar garantizada la aptitud de las aguas para el consumo humano.

d) Un sistema de evacuación de aguas residuales que se encuentre en buen estado de funcionamiento, así como con un sistema de depuración que cuente con las garantías técnicas necesarias para evitar la contaminación del terreno y de las aguas subterráneas o superficiales.

Cuando el sistema de saneamiento sea autosuficiente, deberá estar homologado y contar con los correspondientes contratos de mantenimiento.

Es decir, la vivienda deberá de contar con el sistema de agua, saneamiento y electricidad conectado a redes públicas, o en su caso, en el supuesto de que no sea posible, con sistemas autónomos y homologados.

3º- En tercer lugar, ese mismo artículo 6, en su apartado 5º, epígrafe a), dispone que previamente a la resolución de reconocimiento del régimen de asimilado a fuera de ordenación el Ayuntamiento podrá, en su caso:

a) Ordenar a la persona propietaria de la edificación la ejecución de las obras necesarias para garantizar las condiciones mínimas de seguridad y salubridad, así como de las obras que, por razones de interés general, resulten indispensables para garantizar el ornato público, incluidas las que resulten necesarias para evitar el impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno, estableciendo un plazo máximo tanto para la presentación del proyecto técnico como para la ejecución de las obras

Por lo tanto, parece que nos obliga a que la vivienda tenga o disponga dichos suministros (condiciones mínimas de seguridad y salubridad antes de otorgar la resolución administrativa de AFO, hasta tal extremo que el propio Ayuntamiento, puede obligar al titular de la edificación a ejecutar las obras necesarias, con carácter previo a la emisión de la resolución)

4º- En cuarto lugar, el artículo 8, en su apartado 1º, donde se regula el contenido que debe tener la resolución de concesión de AFO dispone, que dicha resolución entre otras condiciones deberá reflejar:

c) El reconocimiento de que la edificación reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad exigidas para su habitabilidad o uso.

d) Los servicios básicos que puedan prestarse por las compañías suministradoras y las condiciones del suministro, de acuerdo con lo recogido en el artículo 9.4.

5º- En quinto lugar, el artículo 9, en su apartado 3º, igualmente dispone dentro de la regulación del régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación declarada, -es decir, ya se ha emitido la resolución de AFO- que:

                “Una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, sólo podrán autorizarse las obras de conservación necesarias para el mantenimiento estricto de las condiciones de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destine la edificación”.

Es decir, si una vez otorgada la resolución AFO, sólo se puede otorgar licencia para autorizar obras de CONSERVACIÓN necesarias para el MANTENIMIENTO estricto de las condiciones de seguridad y salubridad, quiere eso decir que dichos suministros ya existen o deben de existir o estar ejecutados con anterioridad a la emisión de la propia resolución AFO.

III.- CONTRADICCIONES y SUPUESTOS QUE NOS PODEMOS ENCONTRAR

Evidentemente, tras lo expuesto hasta ahora, subyacen una serie de contradicciones en lo relativo a si se debe de emitir la resolución de AFO con carácter previo o no a tener resueltos los suministros de agua, saneamiento y electricidad, mediante la  ejecución de determinadas obras.

                Pero, además, surgen muchas dudas al respecto, tanto si nos abonamos a una tesis o a la contraria.

Supongamos que el titular de una vivienda situada en SNU y cercana a las redes públicas de agua potable, saneamiento y electricidad, pero sin tener resueltas dichos suministros solicita la resolución de AFO y el Ayuntamiento se la otorga, ¿Qué pasa si concedida la resolución AFO el titular de la edificación no lleva a cabo las obras, por muy mínimas que sean, de enganche o acometidas a redes públicas de agua, saneamiento y electricidad? Parece obvio, que dichas obras deberían de estar ejecutadas con anterioridad a la emisión de dicha resolución, previa comprobación técnica, y dado que dichas condiciones, en el artículo 7, se establecen como condiciones mínimas de seguridad y salubridad. Todo ello en contradicción con lo que se expone en la exposición de motivos y en el artículo 3.2.

Pero aparte de ese caso concreto, en mi opinión, podemos enfrentarnos a una larga casuística y vamos a ver como se aplicaría el DL 3/2019 a cada una de ellas:

1º- Vivienda en SNU con dotación autónoma y homologada para abastecimiento de agua, saneamiento y electricidad: Pues evidentemente no hay ningún problema para obtener la Resolución administrativa de AFO, que entre otros mareos, no creo que le vaya servir para mucho más que pagar impuestos.

2º- Vivienda en SNU sin suministro de agua, saneamiento y electricidad pero con la redes tan cerca que sólo necesita obras de acometidas para conectar, o está enganchado a ellas, sin licencias ni autorizaciones. Puede solicitar la resolución AFO, que se debe de otorgar sin ningún problema, previa constatación que las dotaciones cumplen los estándares o normativa. En mi opinión y a pesar de lo que diga la exposición de motivos y el artículo 3.2 del DL 3/2019, no me parece lógico ni razonable ni ajustado a derecho otorgar la resolución AFO sin que se compruebe desde el punto de vista técnico que la vivienda cumple con las condiciones mínimas de salubridad y seguridad, ( y entre éstas deben de estar resueltos los distintos suministros) y en todo caso si necesita la ejecución de determinadas obras al efecto, la apertura o inicio del procedimiento para la obtención del AFO, así como los informes técnicos que obra en el expediente deberían de habilitar y legitimar la concesión de las correspondientes licencias o autorizaciones para la ejecución de obra de acometidas para conexión en las redes cercanas de suministros. Y una vez ejecutadas las conexiones proceder a otorgar o expedir la resolución AFO.

3º- Vivienda en SNU sin  conexión a redes públicas para obtención de suministro de agua, saneamiento y electricidad, porque además dichas redes están alejadas de la edificación. En este supuesto creo que la dotación de suministros  tendrán que resolverse mediante la instalación de sistemas autónomos, homologados y “medioambientalmente sostenibles”. ¿Y la resolución AFO cuando se otorga? ¿Antes o después de tenerlos? Pues sinceramente con el DL 3/2019 y las contradicciones que hemos analizado no está claro, con lo cual se encontrarán distintos tipos de criterios, como se ha tratado de explicar en los apartados anteriores. En mi opinión y a pesar de lo que diga la exposición de motivos y el artículo 3.2 del DL 3/2019, no me parece lógico ni razonable ni ajustado a derecho otorgar la resolución AFO sin que se compruebe desde el punto de vista técnico que la vivienda cumple con las condiciones mínimas de salubridad y seguridad, ( y entre éstas deben de estar resueltos los distintos suministros) y en todo caso si necesita la ejecución de determinadas obras al efecto, la apertura o inicio del procedimiento para la obtención del AFO, así como los informes técnicos que obra en el expediente deberían de habilitar y legitimar la concesión de las correspondientes licencias o autorizaciones para la ejecución de obra de dotación de suministros mediante la instalación de sistemas autónomos. Y una vez ejecutadas las conexiones proceder a otorgar o expedir la resolución AFO.

                Esta última apreciación es importante, en tanto en cuanto, no hace falta explicar aquí la prohibición de ejecutar obras para suministros, propias de suelo urbano, en suelos no urbanizables, susceptibles de producir nuevos núcleos de población, y desde el punto de vista técnico muy fácil fundamentar, que cualquier  obra de conexión a redes, sea de agua potable, saneamiento o electricidad desde una vivienda determinada hasta kilómetros, donde se ubique los enganches, es por sí solo susceptible, de original nuevos crecimientos y construcciones a lo largo de todo el trayecto.

Es curioso que en atención a la exposición de motivos y al artículo 3.2 DL 3/2019, no podría darse licencia de obras para la ejecución de las obras para dotar de los servicios si antes no se obtiene la resolución administrativa del AFO. Sin embargo estaríamos ante una vivienda que no tiene las condiciones mínimas de salubridad que se recogen en el artículo 7 DL 3/2019. ¿Se va a otorgar una resolución administrativa de AFO sin que se tengan esas condiciones? ¿Entonces para que las exigen en el DL 3/2019? El legislador autonómico andaluz ha estado “sembrado”, 2019, hace ya dos años, ¿Nadie hasta el momento ha visto nada raro? Tremendo.

Y una cosa finalmente, ¿Qué se debe de entender por sistemas autónomos homologados? ¿Homologados por quién? Y ¿Medioambientalmente sostenible? ¿Quién y cómo se determina eso? ¿Por qué se debe de dejar recaer el peso de esa responsabilidad sobre los técnicos municipales y no se resuelve desde el punto de vista normativo directamente?

IV. CONCLUSIÓN

En definitiva, el DL 3/2019, es un engendro jurídico que  obviamente, -tampoco hacía falta mucho-, es mejor que el anterior bodrio, el DL 2/2012, pero aún siento posterior y por tanto más perfeccionado y sofisticado que el primero, no deja de contener un cúmulo de contradicciones, y en definitiva trata de dar solución a una cuestión harto complicada por su regulación de base en la LOUA y demás normativa de protección del SNU.

Obviamente se trata de una operación de indulto, pero mucho más complicado que la vista recientemente en el panorama político nacional, donde el legislador es reo de sus propias contradicciones, empezando por las propias de esa normativa con los hechos que trata de indultar y terminando con los objetivos y principios de todos los planes supramunicipales andaluces que dificultan los desarrollos turísticos de calidad  fuera o lejos del ámbito de los núcleos consolidados y mientras tanto, mediante planes especiales contenidos en el DL 3/2019 trata de ordenar o regularizar auténticos desastres urbanísticos y medioambientales. Si algún funcionario o político autonómico conoce la aprobación de alguno de esos planes que me lo diga, se lo agradezco.

Comprendo que muchos de lo que estáis leyendo este artículo sois profesionales del derecho, de la arquitectura, y de la consultoría en general, a cuyos despachos acuden muchos  titulares de edificaciones de este tipo que acuden ávidos de encontrar soluciones para “legalizar” sus viviendas en suelo rústico. Y entiendo que os debéis a vuestro trabajo y a obtener el mejor resultado para vuestro cliente. También leerán este artículo muchos funcionarios de la administración local que soportan junto con los responsables políticos las presiones y las distintas casuísticas –a veces de ciencia ficción-. Hay que ser honestos, tanto unos como otros.

El resultado final de la aplicación del DL 3/2019, además de no “legalizar” nada, de no obtener ningún tipo de licencia de primera ocupación, de tener que hacer frente a las contradicciones expuestas, todo el trabajo que se haga va a ir destinado siempre a lo mismo, a pagar impuestos.

GRANADA a 8 de julio de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO