Antonio Gutiérrez Alonso

«Los funcionarios estamos para resolver problemas, no para mirar a otro lado cuando los tenemos delante, obviarlos o perpetuarlos en el tiempo«.

Fecha: 23.06.2021. STS nº 902/2021 Sección Quinta. Nº de Recurso de Casación: 7928/2019 Nº de Resolución: 902/2021 Ponente: Segundo Menéndez Pérez

He tenido la oportunidad de leer tanto por LinkedIn, como por otros portales web las referencias a la STS arriba reseñada, han sido artículos y post sobre la trascendencia de la sentencia respecto del principal objeto de la controversia o recurso de casación, esto es, el plazo o periodo a tener en cuenta para devolver las garantías o avales depositados en garantía del cumplimiento de las obligaciones/deberes de urbanización. Pero en mi opinión hay «más tela que cortar», y por supuesto los arbolitos no nos deben impedir ver el bosque.

I.-HECHOS CIERTOS.

I.1. Hecho cierto 1º: Los avales se presentaron el 20.04.1989 y 14.07.1989 ( Hace 32 AÑOS).

I.2. Hecho cierto 2º: Los avales fueron depositados y constituidos por importe de 1.176.816 ptas., 5.258.484 ptas., y 6.229.200 ptas., respectivamente, por los conceptos: obligaciones derivadas de la aprobación del Plan Especial, el 12% del costa de la urbanización, y garantía de la modificación puntual del PGOU con incidencia en el sector.

I.3. Hecho cierto 3º: Solicitada la devolución de los avales el 19.06.2015 y 20.07/2016 (casi 30 años después de constituidos) el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona nº 11 autos 421/2016 emitió la primera sentencia nº 9 de 17.01.2016 (30 años después), desestimatoria contra el recurso de los promotores contra la resolución denegatoria del Ayuntamiento.

I.4.Hecho cierto 4º: Contra la anterior sentencia del Juzgado, los promotores interponen el consiguiente recurso de casación contra la sentencia, por interés casacional al TSJ de Cataluña, que mediante auto de 5.11.2019 lo remite al T.S.

I.5.Hecho cierto 5º: Se admite a trámite el recurso de casación contra la sentencia que desestimó la solicitud de devolución de los avales bancarios depositados en garantía el coste de urbanización Mas del les Fonts.

I.6.Hecho cierto 6º: Solicitados en el 2016 de devolución de los avales, el Ayuntamiento emite resolución desestimatoria, fundamentada en los siguientes hechos:

1º-No consta acta formal de recepción de las obras de urbanización.

2º-Los servicios técnicos municipales han informado en fecha 13.02.2010 (21 AÑOS DESDE LA CONSTITUCIÓN DE LOS AVALES) que no funcionaba la depuradora de aguas residuales.

3º-No existe recepción implícita o tácita de la urbanización, y el Ayuntamiento se ha hecho cargo de los servicios públicos (iluminación, red de aguas, aguas fluviales, alcantarillado, depuradora, recogida de residuos, pavimentación y aceras)

4º-En fecha 04.04.2017 (28 AÑOS DESDE LA  CONSTITUCIÓN DE LOS AVALES) los servicios técnicos municipales informan que los gastos que realiza el Ayuntamiento responden a la necesidad de conservación y mantenimiento de instalaciones, por razones de riesgo medioambiental y urgencia sin que ello haya motivado prueba alguna que reconozcan que las obras de urbanización hayan finalizado. Es decir, no existe una recepción formal y si una asunción de la gestión por el Ayuntamiento de Vallirana que no lleva sino a declarar el incumplimiento por parte del recurrente de la totalidad de las obligaciones contraídas en su condición de promotor.

Dice la STS que “es cierto que no consta que el Ayuntamiento de Vallirana haya iniciado actuaciones para ejecutar los avales ante tan gruesos incumplimientos, pero no aceptamos la tesis de estar sujeta la obligación de urbanizar a prescripción en los términos que propone la representación procesal actor, puesto que, en primer lugar, el día final para el cómputo en su caso de la misma sería aquel en que, efectivamente, han cesado los efectos de la «obligación», que ha sido cumplida de modo tan insatisfactorio por el recurrente, como consta en el informe no impugnado de 4 de abril de 2017 del arquitecto de los servicios técnicos municipales. Y, en segundo lugar, suscribió [el recurrente] íntegramente el Plan Especial y la Modificación puntual del PGO, donde se preveía el acto de recepción como requisito indispensable, además de establecerse que los avales eran irrevocables, salvo autorización del Ayuntamiento. Por todo lo expuesto el presente recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado”.

II. ANTECEDENTES DE NATURALEZA JURÍDICA.

II.I. PRIMERO: El recurso de casación se interpone contra la desestimación del recurso de apelación contra la Resolución de 17.10.2019 del Ayuntamiento de Vallirana -BARCELONA-, que desestimó a su vez la devolución de tres avales urbanísticos realizada los días 19.06.2015, 20.07.2016, y viene a confirmar dicha desestimación.

II.2.SEGUNDO: Contra la sentencia desestimatoria dictada en la Sala del TSJ de Cataluña, mediante Auto de 5.11.2019, se interpuso el Recurso de Casación ante el T.S., que ahora se resuelve mediante la presente sentencia que ahora se analiza. (Esta sentencia y todas las de las instancias anteriores).

II.3. TERCERO: Admitido a trámite el recurso de casación nº 7928/19 se dicta sentencia sobre el asunto que se declara de interés casacional, esto es, la aplicabilidad del artículo 1964 CC en relación con el artículo 1930 CC relativo a las obligaciones accesorias y en concreto a las garantías que en cumplimiento del deber de urbanizar pueden constituirse y el plazo para solicitar la devolución de los avales depositados como garantía de las obras de urbanización.II.4. CUARTO: La STS consta de 11 folios donde ante el hecho enjuiciado desde la primera instancia consistentes en la devolución de los avales por parte de los promotores de la urbanización, el TS viene casi a hacer una tesis doctoral sobre la finalidad y naturaleza jurídica de los avales que garantizan la obligación de urbanizar, en relación con la prescripción de las obligaciones urbanísticas

Hace referencia la STS en sus fundamentos jurídicos al alegato de la parte recurrente de que las obligaciones personales prescriben a los 15 años a tenor de lo dispuesto en el artículo 1964.2 C.C., y que a su vez, manifiesta en su recurso de apelación, que la sentencia recurrida, no hace mención ni una sola vez a dicho artículo.

II.5.QUINTO: Los argumentos jurídicos de oposición contra el recurso de casación, están motivados fundamentalmente en el siguiente alegato:

–El Ayuntamiento manifiesta que las obras de urbanización del Plan Parcial nunca fueron finalizadas definitivamente. Y por tanto la cancelación de los avales depositados en garantía de correcta finalización de las obras no pueden ser devueltos hasta que no se certifique dicha terminación, no estando por tanto sometido a plazo de prescripción la devolución de dichos avales, entendiendo además que la ordenación territorial y urbanística son funciones públicas que organizan el uso del territorio y del suelo de acuerdo al interés general.

II.6.SEXTO: La STS en base a lo establecido en artículo 11 del RDL 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el TRLSRU, declara y mantiene para fundamentar el resultado final de la sentencia desestimatoria del recurso de casación:

1. Que la ejecución de las obras de urbanización se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística como un deber (o una carga) más que como una obligación, que incumbe a los promotores.
2. Del cumplimiento de los deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, las de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer ni mucho menos, su extinción.
3. Defienden sin fisuras que el deber de cumplir la obligación/carga de urbanizar existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, una transformación que pasa, para lo que aquí interesa, por la ejecución de las obras de urbanización. Una ejecución que no puede quedar incompleta o inacabada, sino que debe realizarse en los términos exactamente previstos en el proyecto de urbanización previamente aprobado.
4. El derecho a exigir la devolución de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento del deber de urbanización, sólo nace tras la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización, o, en su defecto, transcurrido el plazo en que debiera haberse producido la misma desde su solicitud, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación. En consecuencia, no habiendo acaecido en el caso de autos la recepción de las obras, y estando amparada esta situación por la no terminación de las mismas, devienen inaplicables los artículos 1930 y 1964 del Código Civil.
5. Además señala que ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamientos en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización.
6. Para concluir que dada la naturaleza de función pública del deber de urbanizar y cumplir la obligación/carga de urbanizar hasta que no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, y que esa transformación requerirá la ejecución completa de las obras de urbanización, por tanto, no están sujetas a prescripción dicha obligación/carga, siendo del todo ajustado a Derecho lo declarado en la sentencia recurrida.

III.- ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS PRINCIPALES DE LA COSA JUZGADA.

III.1-PRIMERO: El TS sale del terreno positivista para adentrado en la siempre movedizas tierras iusnaturalistas, declarando que la ejecución de las obras de urbanización se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística como un deber (o una carga) más que como una obligación, que incumbe a los promotores. O sea, distingue o diferencia entre un deber o carga y una obligación en materia urbanística (pero sin explicar de forma pormenorizada ni convincente cual es la diferencia entre ambos). La diferencia nos la ha apuntado de forma ilustrada con referencia jurisprudencial el magnífico blog de Diego Gómez Fernández: https://www.derechoadministrativoyurbanismo.es/post/la-devoluci%C3%B3n-de-los-avales-en-garant%C3%ADa-del-deber-de-urbanizar remitiéndose a la sentencia STS (sentencia 437/2021, de 24 de marzo ECLI:ES:TS:2021:1189) y donde se argumenta al respecto que:

«Lo que caracteriza al deber frente a la obligación es que en aquel, a diferencia de la segunda, no existe un mandato imperativo de una norma, sino una consecuencia inherente de la misma, que la propia norma no ha contemplado de manera imperativa, pero que surge con ocasión de su aplicación«.

Defiende además el TS que el deber de cumplir con «el deber/obligación de urbanizar» existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, una transformación que pasa, para lo que aquí interesa, «por la ejecución de las obras de urbanización. Una ejecución que no puede quedar incompleta o inacabada, sino que debe realizarse en los términos exactamente previstos en el proyecto de urbanización previamente aprobado«.

Realidad 1: Han pasado más de 30 años desde que la urbanización empezó a hacerse, ni que decir tiene que la urbanización se ha terminado (excepto que la depuradora no funciona), cientos de viviendas terminadas y ocupadas, con sus correspondientes licencias y el TS en su sentencia explicando que la obligación de urbanizar es la que genera el derecho a edificar, cuando además en todas las leyes autonómicas está más que prevista la opción de simultanear la urbanización con la edificación, eso sí, a expensas de no ocupar las viviendas ni otorgar licencia de primera ocupación, hasta tanto en cuanto no quede terminada dicha urbanización.

II.2.-SEGUNDO: Viene a declarar la tesis por todos conocida y bien manida de que del cumplimiento de todos los deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, las de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer ni mucho menos, su extinción.

Realidad 2: Me remito a la Realidad 1

II.3.-TERCERO: Además señala que ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamientos en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización.

Realidad 3: Espectacular el argumento. Pasan 32 años desde que se depositaron los avales, en todo ese tiempo, solo consta un informe técnico municipal que se emite en el año 2010 (21 AÑOS DESPÚES DE CONSTITUIR LOS AVALES) para decir que la depuradora no funciona correctamente. Y sigue sin funcionar hasta el 2021. ¿Y el Ayuntamiento que hace? ¿Es que no hay procedimientos para obligar a los promotores a arreglar la depuradora apercibiéndole de ejecutar los avales? Evidentemente SI. Pero no se hace nada. Después en el año 2017 (28 AÑOS DESPÚES DE CONSTITUIR LOS AVALES) se emite otro informe técnico para manifestar:

“Que los gastos que realiza el Ayuntamiento responden a la necesidad de conservación y mantenimiento de instalaciones, por razones de riesgo medioambiental y urgencia sin que ello haya motivado prueba alguna que reconozcan que las obras de urbanización hayan finalizado. Es decir, no existe una recepción formal y si una asunción de la gestión por el Ayuntamiento de Vallirana que no lleva sino a declarar el incumplimiento por parte del recurrente de la totalidad de las obligaciones contraídas en su condición de promotor”.

— Excusatio non petita, accusatio manifesta ——-

El TS además hace suyo “el cuento del Ayuntamiento” y lo convierte en argumento. Evidentemente nadie de los que está leyendo este artículo se lo cree, ni con tres rebujitos fresquitos en el cuerpo, y estando a 45º en esta época estival.

Es decir, la STS favorece y premia al Ayuntamiento por no actuar, concluyendo que, aunque no haya actuado (32 AÑOS SEÑORES Y SEÑORAS, 32 AÑOS), no se puede decir que se haya extinguido el deber de urbanizar (DEBER DE URBANIZAR UN PLAN PARCIAL 32 AÑOS DESPÚES: —Que la depuradora no funciona. (Sobran los comentarios).

III.4.-CUARTO: Para concluir que dada la naturaleza de función pública del deber de urbanizar y cumplir la obligación/carga de urbanizar hasta que no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, y que esa transformación requerirá la ejecución completa de las obras de urbanización, por tanto, no están sujetas a prescripción dicha obligación/carga, siendo del todo ajustado a Derecho lo declarado en la sentencia recurrida.

Realidad 4: Me remito a lo dicho en la Realidad 1,2 y 3

III.5.-QUINTO: Otros de los argumentos utilizados para desestimar el recurso de casación son los siguientes:

1. No se trata de un pago de cuotas de urbanización.

Evidentemente, es obvio.

2. Se retrotrae hasta la Ley del Suelo de 1956 (art.61), la Ley de 1976, hasta la de hoy para hacer referencia a una auténtica pollada (las facultades del derecho de propiedad, la patrimonialización de la edificabilidad…).

Sobra cualquier comentario

3.Hace referencia al deber de urbanizar previsto en el artículo 18.1. TRLSRU.

Sobra cualquier comentario.

4.Para terminar, el TS concluye con que la ejecución de las obras de urbanización es un deber legal “en sentido estricto, no en sentido amplio” (vuelta al iusnaturalismo), y que no se entenderá realizado hasta la recepción de las obras de urbanización por parte de la Administración,  momento tras el cual se supone que se puede y debe devolver las garantías que se depositaron. Finalmente nos da como traca final el siguiente argumento:

“De un lado, que la ejecución de las obras de urbanización es un deber legal en sentido estricto, no en sentido amplio (en el que caben, como dos especies de un género común, los deberes y obligaciones). Como tal deber legal en sentido estricto, tiene su origen directamente en la norma, y no en una relación o negocio jurídico concreto no amparado por ella. Tan es así, que el gravado por aquél no tiene frente a sí, en realidad, a uno o unos sujetos determinados que sean titulares de un derecho subjetivo propiamente tal a exigir de él el comportamiento en que el deber consiste. Tiene en frente, más bien y siempre, a la Administración titular de la potestad para actuar en garantía del efectivo cumplimiento del deber”.

“aunque el art. 41 de dicho Reglamento no exija literalmente la prestación de fianza en el caso de terrenos que estén incluidos en polígonos o unidades de actuación, la exigencia está expresamente dicha en el art. 39.1, y, por ello, cuando el propio art. 41.3 dispone que «serán de aplicación las previsiones establecidas en el número 3 del artículo anterior», que prevé que el incumplimiento del deber de urbanización comportará, entre otras consecuencias, la pérdida de la fianza, no hace una remisión incomprensible o asistemática sino coherente con la exigencia proclamada previamente, consistente en que no es posible edificar en suelo urbano, en terrenos que no sean solares, si previamente no se afianza la ejecución de las obras de urbanización. Esta es la única interpretación que permite un desarrollo racional del proceso urbanizador, que tiene un orden lógico y jurídico, a saber, primero urbanizar y después edificar, y quien pretenda alterarlo en beneficio propio ha de garantizar que no va a desentenderse de la obra urbanizadora…”

Habla de que no se ha recepcionado la obra 32 AÑOS DESPUÉS ¿Y la recepción tácita qué? ¿Qué no existe? Porque hay variada jurisprudencia del propio TS confirmando la recepción tácita y teniendo como elementos característicos los siguientes:

1-Se están abonando gastos de luz y jardinería por parte del Ayuntamiento,

2-Se están concediendo licencias de primera ocupación y, en definitiva, se están realizando actuaciones inequívocas en tal sentido, podemos entender que el Ayuntamiento ha recepcionado tácitamente la urbanización, máxime cuando no ha actuado contra la Junta de Compensación en tiempo y forma, permitiendo de esta forma por inactividad el incumplimiento de completar la urbanización que pesaba sobre ella.

¿Entonces de qué nos habla el TS en esta sentencia, de filosofía, de chistes o de volvernos locos?

IV.- INCÓNITAS y CONCLUSIONES

1º- ¿En 32 años el Ayuntamiento no ha tenido tiempo de hacer funcionar a la depuradora? Y además premio su inactividad.

2º- ¿En 32 años no han podido ejercer la actividad coactiva y/o subsidiaria contra los promotores para poner en marcha la depuradora? ¿Qué ha pasado? O es que a lo mejor con 75.000,00 euros en avales no hay ni para comprar las piezas de dicha depuradora. Pero bueno, inicien ustedes el procedimiento de ejecución subsidiaria al menos.

3º– Los recurrentes se basaban en lo establecido en el artículo 1964 del CC en relación a lo establecido en el artículo 1932 CC para que se declarasen prescrita la acción de la Administración para poder incautar o ejecutar los avales, conforme al plazo de 5 años previsto para las acciones personales que no tengan plazo especial a fin de poder exigir el cumplimiento de la obligación, teniendo en cuenta que las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Ya hemos visto que el TS ha declarado la imprescriptibilidad de la acción de reclamar el cumplimiento del deber de urbanizar, en virtud de la función y carácter público de la acción urbanizadora. ¿Es también función e interés público que el Ayuntamiento deje 32 AÑOS la depuradora sin funcionar, teniendo mecanismo para resolver la situación?

En el presente caso hay una notable concurrencia de culpas, y por supuesto más del Ayuntamiento que es quien ha de velar por la función pública de la acción urbanística, y la realidad es que no ha hecho nada.

Es excesivo tener 32 AÑOS depositados en un banco, para garantizar algo que lleva todos esos años y años urbanizado, puesto en funcionamiento, que a día de hoy será suelo urbano a todos los efectos, con viviendas terminadas y habitadas con sus licencias de primera ocupación, con el Ayuntamiento corriendo con los gastos de mantenimiento, de suministros urbanos, etc….- a pesar de la milonga del informe del año 2017-.

La cuestión objeto de la litis debería de haberse resuelto con las estipulaciones previstas en primer lugar en el proyecto de bases y estatutos de la junta de compensación, donde se ha de prever entre otras vicisitudes las afecciones y obligaciones de urbanizar y terminar correctamente la urbanización, plazo de garantía y de devolución de avales. No se puede dejar “sine die” o “ad perpetuam” dichas cuestiones, ni puede, ni debe ser admisible en derecho y mucho menos fundamentándolo como hace el TS, en la función pública urbanística, precisamente por esa función pública y el interés público, las cuestiones hay que resolverlas en plazo y lo antes posible, y por quien es responsable, el Ayuntamiento.

Es una auténtica vergüenza lo que pasa hoy en nuestro país producido por la deriva de esos argumentos, donde existen urbanizaciones cuyas entidades urbanísticas de conservación se perpetúan en el tiempo, algunas de ellas funcionando como auténticos ayuntamientos paralelos, porque no se lleva a cabo por parte de los «ayuntamientos reales», la recepción legalmente establecida, sea tácita o expresa y se asume como suelo urbano consolidado, esas urbanizaciones, como si de otras partes del municipio fueran. Hay que estar a las duras y a las maduras, no puede ser que se planifique a lo bestia generando esos auténticos núcleos de población, para luego no querer asumir su coste de mantenimiento y gestión como con el resto del municipio, y si no tienen cualquier conexión a redes de suministros, planificar y ejecutar las mismas mediante proyectos ordinarios de obras públicas con cargo a cuotas de urbanización a los especialmente beneficiados.

GRANADA a 12 de julio de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO