Antonio Gutiérrez Alonso

SUPUESTO DE HECHO Clase de Contrato: Contrato de Ejecución de Obra Criterios de Baremación: Único, el económico. Empresas Licitantes: Varias Resultado de aplicar el criterio de baremación: Empate.   Adjudicación del contrato: Empresa -A- con 100% trabajadores con minusvalía (1 solo trabajador)

I.- INTRODUCCIÓN

Se licita la adjudicación de un contrato de obras, de escasa cuantía, pero que supera el umbral del contrato menor. Transcurrido el plazo de licitación se constata la presentación de varias plicas. Tras la aplicación de los criterios de baremación, dos empresas obtienen la misma puntuación, quedando una tercera muy por debajo de las dos primeras, que a su vez empatan a puntos. La empresa A tiene un 100% trabajadores en situación de minusvalía (1 sola trabajadora en plantilla), la empresa B tiene un 20% de la plantilla con minusvalía (10 trabajadores).

II.- NORMATIVA DE APLICACIÓN PARA DIRIMIR EL DESEMPATE.

II.1. El artículo 147 LCSP regula los “criterios de desempate”. En el apartado 1º del meritado precepto, se indica que:

                “Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas”.

                Indicando además a continuación que dichos criterios de adjudicación específicos, para llevar a cabo el desempate además de estar vinculados al objeto del contrato de referirán a:

“a) Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa.En este supuesto, si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al que les imponga la normativa, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

b) Proposiciones de empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

c) En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

d) Las ofertas de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo.

e) Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. La documentación acreditativa de los criterios de desempate a que se refiere el presente apartado será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.

Y de forma residual, el apartado 2º de dicho precepto, viene a establecer la cláusula que dispone que, en defecto de la previsión de criterios de desempate en el clausulado de los pliegos, el desempate se resolverá mediante la aplicación POR ORDEN DE LOS SIGUIENTES CRITERIOS SOCIALES, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

d) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.

II.2. El Pliego de cláusulas administrativas particulares de contratación -PCAPC- del supuesto de hecho contemplaba de manera expresa en su cláusula 14ª, como criterios de desempate los siguientes:

A.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la LCSP, se establece la prioridad en la adjudicación del contrato en caso de empate, a la proposición presentada por el licitador que en el momento de presentar la proposición tenga en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2%.

Si varias empresas licitadoras, de las que hubieran empatado, acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2%, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla:

B.-Tendrán prioridad en la adjudicación las ofertas que, estando en igualdad de condiciones con otras, correspondan a empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, valorándose el compromiso formal del licitador de contratar no menos del 30 por 100 de sus puestos de trabajo con personas pertenecientes a los colectivos citados en el art. 147 LCSP.

C.-En defecto de la previsión en los pliegos a la que se refiere el apartado anterior, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

1) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

2) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

3) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

4) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.

III.- ACTUACIONES Y PROCEDIMIENTO PARA DIRIMIR EL DESEMPATE

Comunicada a las dos empresas empatadas el acuerdo de la mesa de contratación donde se les da conocimiento de la situación de empate a puntos, se les requiere a ambas para que presenten la documentación para acreditar las circunstancias referidas a los criterios de desempate, todo ello a los efectos de que la mesa de contratación tome el acuerdo oportuno y lo eleve al órgano de contratación.

                Las dos empresas presentan en plazo y forma la documentación requerida y reunida la mesa de contratación, se constata que:

1º- El primer criterio para dirimir el desempate es que la empresa tenga en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2%. Extremo este que cumplen ambas empresas afectadas por la situación de empate.

2º-En ninguno de los dos casos de las empresas empatadas se aplica el criterio B contenido en los PCAPC, al no tratarse de empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social

3º- Por lo tanto, se pasa a aplicar, el criterio C, esto es, y por orden, cada uno de los siguientes criterios y con el resultado que se indica a continuación:

1. Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

En la aplicación de este primer criterio y en atención a la documentación presentada por cada una de las empresas en situación de empate, se constata que una de las empresas tiene 50 trabajadores en plantilla, y diez trabajadores con discapacidad o situación de exclusión social, es decir un 20%, por contra, la otra empresa, la empresa A, tenía una sola trabajadora en plantilla, con una antigüedad superior a un año desde la publicación de la licitación y con considerable grado de discapacidad, es decir el 100% de su plantilla.

Entre los miembros de la mesa de contratación surge la cuestión relativa a cómo resolver la situación de empate. Por mayoría, se acuerda aplicar la literalidad del precepto y otorgar el contrato a la empresa A con el 100% de los trabajadores en plantilla con grado de minusvalía al ser superior al 20% de la empresa -B-.

IV. CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN EL PRESENTE SUPUESTO DE HECHO

1º- Improcedencia de la adjudicación del contrato por constituir una situación de fraude de Ley. Alegan que la empresa que se propone para la adjudicación al tener solo en plantilla a una mujer y encima con discapacidad, está aprovechándose de una situación de fraude de Ley. Hacen referencia también a sendas resoluciones del TACR del Ministerio de Hacienda (Resoluciones 192/2020 y 286/2020) que, para realizar el cómputo del porcentaje de trabajadores con discapacidad en cada empresa, se tendrán que tener en cuenta referido al periodo de los últimos 12 meses, anteriores al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas.

                A este respecto, indicar que la única trabajadora de la empresa propuesta cumple con esa antigüedad indicada.

2º- Improcedencia manifiesta de efectuar una propuesta de adjudicación del contrato no solo en situación de fraude de ley sino con vulneración de los principios que rigen la contratación pública.

Vuelve a alegar que la situación de una empresa de presentar una sola trabajadora, mujer, y discapacitada es una situación de fraude de ley para obtener el 100% de porcentaje, vulnerándose el artículo 6.4 del Código Civil y los principios de contratación pública, en concreto el de no discriminación e igualdad de trato de las licitaciones.

3º- Propuesta de adjudicación a favor de una empresa que manifiesta una plantilla diseñada “ad hoc” para intentar asegurarse una aplicación favorable de los criterios de desempate con vulneración de la normativa vigente.

Alegan que las Administraciones Públicas han de tener un papel ejemplarizante en la sociedad que sirva de revulsivo para mover conductas en las empresas, no atendiendo a posibles maquinaciones de los licitadores al margen de las normas que resultan de obligada aplicación, para conseguir una adjudicación a toda costa.

Pero, ¿Son las administraciones públicas primero quien deben de cumplir ese papel ejemplarizante? ¿O son las normas que se aprueban por el legislador las que deben de cumplir e ir en esa dirección y no dar lugar a este tipo de situaciones?

V.- PRONUNCIAMIENTOS DE ÓRGANOS O TRIBUNALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

Algunas de las resoluciones que he podido encontrar versan sobre la cuestión en la aplicación de los criterios de desempate, pero no específicamente al del supuesto expuesto. De esta manera podemos ver en las que se exponen a continuación diferentes cuestiones de debate que se plantean en supuestos de empate:

Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Expediente 48/19. Asunto: Aplicación criterios de desempate entre 13 licitadores con idéntica puntuación.

Pronunciamiento: Los criterios de desempate establecidos en el artículo 147.2. de la LCSP, deben aplicarse por orden, de forma escalonada y sucesiva y por tanto, tienen carácter excluyente y eliminatorio.

Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Recurso nº 240/2020. Resolución nº 254/2020.   Asunto: Recurso por defectuosa aplicación de los criterios de desempate.

– En el presente caso el criterio de desempate versaba sobre el siguiente criterio: “Se dará preferencia a aquellas proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa, y en caso de persistir el empate, las que dispongan de mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla”.

El acuerdo contiene los siguientes pronunciamientos:    

–En este sentido, son ilustrativas las resoluciones del TACRC: Resolución 192/2020, de 20 de febrero y Resolución 286/2020, de 27 de febrero: “Independientemente de la posibilidad de que la empresa adjudicataria haya cometido fraude de ley, contratando a la trabajadora discapacitada precisamente el día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas (parece que con la finalidad principal de resultar adjudicataria del presente contrato en caso de producirse un previsible empate), la resolución del recurso pasa por interpretar la expresión «referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas» que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente establecer un momento de referencia para la valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el «dies ad quem”.

– Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación. No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también, en una situación análoga, la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que: “A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa”.

– El artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establece que: “Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal”.

– Este Tribunal se muestra conforme con la argumentación jurídica contenida en las citadas resoluciones, considerando que el porcentaje de trabajadores con discapacidad debe referirse al periodo de doce meses anteriores al momento del vencimiento del plazo de presentación de ofertas. Esta interpretación, a juicio de este Tribunal, resulta razonable: tanto si se establecen criterios de desempate en el PCAP, como en el caso que nos ocupa, como si se aplica supletoriamente el artículo 147.2 LCSP.

Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Recurso nº 370/2020. Resolución nº 23/2021. Asunto: Recurso por incorrecta valoración de criterios subjetivos y objetivos, y defectuosa aplicación de los criterios de desempate.

Pronunciamiento: Ante la alegación de que el criterio de desempate del artículo 147.2.b) LCSP “menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas” no se aplicó correctamente, el acuerdo a este respecto expone los siguientes pronunciamientos, teniendo en cuenta que la empresa recurrente es una S.L. que presenta dos contratos temporales en plantilla, lo que supone un 50%, y la propuesta para la adjudicación del contrato, afirma ser una Asociación sin ánimo de lucro, formada por tres persona y no presenta contratos temporales en su plantilla, por consiguiente un porcentaje de 0%. El acuerdo el TACP de la Comunidad de Madrid estima el recurso de la parte recurrente. El acuerdo contiene a este respecto los siguientes pronunciamientos:

– El adjudicatario considera que los criterios de desempate se basan en determinadas prioridades respecto de la plantilla de trabajadores de los licitadores. La literalidad de la regla es clara y precisa: el contrato habrá de atribuirse al licitador que cumpla determinados criterios en relación a su plantilla. Un licitador que carezca de trabajadores en activo en la plantilla parte de una situación de mayor desventaja en dos de los criterios, el a) y el c), ya que, por definición, el porcentaje es de 0%. En el criterio b) ese 0%, sin embargo, puede beneficiarle.               

–No se trata de primar a empresas con empleados, como argumenta la recurrente. Sino de aplicar con precisión aritmética criterios respecto a la calidad social del empleo, que penalizarán a aquellos licitadores que no incorporen a sus plantillas personas con discapacidad o en exclusión social, a aquellos licitadores que primen la contratación temporal, o a aquellos otros que contraten solamente a hombres. Una empresa con una plantilla muy numerosa puede perder conforme a todos estos criterios de desempate. No es determinante, por tanto, el número de trabajadores sino la atención a estos criterios de equidad social en los contratos de trabajo ofrecidos por el licitador.

– De la simple operación aritmética, resultaría, en el caso que nos ocupa, que la empresa que no cuenta con trabajadores contratados, el porcentaje de contratos temporales, es obviamente cero, mientras que la otra que cuenta con un fijo y un temporal, su porcentaje de contratos temporales es del 50%, por lo que el desempate sería a favor de la primera.

–Los criterios de desempate recogidos en la LCSP tratan de favorecer, en última instancia, a aquellas empresas que incluyan aspectos sociales en su plantilla de trabajadores, favoreciendo la contratación de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social, la mayor contratación de mujeres y favoreciendo los contratos indefinidos. En el caso que nos ocupa, la aplicación puramente aritmética del apartad 2.b) del artículo 147, llevaría a favorecer a una empresa que no cuenta con ningún trabajador en su plantilla, lo que plantea si dicho resultado es ajustado a lo que pretende el legislador al regular los criterios de desempate. En este sentido, el menor porcentaje de contratos temporales, puede interpretarse sensu contrario, como el mayor porcentaje de trabajadores indefinidos, en cuyo caso, el criterio de desempate obraría en favor del recurrente, al tener un trabajador fijo en su plantilla. A juicio de este Tribunal, en el caso que nos ocupa, debe primar este criterio, al ser más conforme con el espíritu de la norma en cuanto a la promoción de medidas sociales en el ámbito laboral.

-Informe 7/2021, de 10 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Criterios de desempate entre dos o más ofertas: aplicación e interpretación de la cuota de reserva de trabajadores con discapacidad en las empresas.

Pronunciamiento: En primer lugar, debe acudirse a lo establecido en los pliegos que rigen la licitación, ya que concede al órgano de contratación la posibilidad de establecer criterios específicos de desempate, aunque con las limitaciones que relaciona el propio apartado 1º del artículo.

-La primera de ellas se refiere al porcentaje mínimo de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa, sin aclarar cuál debe ser ésta ni de qué tipo (estatal

autonómica, básica, de desarrollo, rango de ley o reglamentario). Esto puede llevar a considerar tanto la legislación en materia laboral como de discapacidad o sobre contratación pública, por razón de la especialidad o del ámbito de aplicación, tal y como ocurre en el supuesto planteado.

– Conforme al artículo 147 de la LCSP, en primer lugar, serán los pliegos los que establezcan los criterios específicos de desempate.

– La aplicación de un criterio de desempate no es alternativa, sino jerárquica y excluyente del resto según el orden de prelación que se haya establecido en los pliegos o de acuerdo con la ley. El órgano de contratación no puede elegir cuál aplicar, ni tampoco puede integrar o completar el contenido entre los mismos, ya que cada uno debe mantener entidad independiente y diferenciada como los demás criterios de adjudicación, razón por la que deben ser coherentes precisos y claramente identificables por parte de los licitadores interesados en la licitación, al poder determinar la adjudicación del contrato.

– El problema interpretativo que se plantea surge de la comprobación de la cuota de reserva de discapacidad a raíz del cálculo de los porcentajes sobre la plantilla, que, como en otros tantos casos, no da como resultado un número entero fácilmente comparable, sino con decimales, lo cual puede requerir redondeo, al alza o la baja, para verificar si el porcentaje es superior o no al establecido en la Ley. No obstante, la forma de cálculo de los porcentajes y el redondeo de valores no sólo adquiere importancia a efectos del cumplimiento requisitos máximos o mínimos, tales como la cuota de reserva del 2% de la plantilla para trabajadores con discapacidad a efectos de desempate, sino también para valorar la existencia de la prohibición de contratar recogida en el artículo 71.1.d) de la LCSP.

– Entre las normas citadas anteriormente no es posible encontrar una regulación de la forma de realizar o interpretar los resultados del cálculo de la cuota de reserva del 2%, tal como recuerda el Informe 109/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. De ahí que el Criterio Técnico DGITSS 98/2016 constituya una referencia interpretativa altamente cualificada que permite aclarar no sólo este extremo, sino muchas dudas en torno a las reservas de puestos de trabajo y discapacidad en el ámbito laboral público y privado. Es cierto que carece de valor vinculante, y que pueden existir otras referencias válidas para colmar lagunas en la aplicación de la norma, pero en el contexto en el que se plantea la consulta, vista la forma de aplicación de los criterios, resulta una opción idónea.

– La exigencia de un porcentaje mínimo de trabajadores con discapacidad en las empresas busca favorecer la integración laboral de un sector con enormes dificultades de acceso al mercado laboral. Así se desprende del Preámbulo de la Ley 5/2019, al igual que del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Es más, el Criterio Técnico DGITSS 98/2016 relaciona la normativa aplicable a la cuota de reserva de discapacidad, y se puede verificar que el nuevo abordaje de la discapacidad o diversidad funcional supone la implantación de políticas públicas en todos los niveles.

– La interpretación realizada por el Criterio Técnico DGITSS 98/2016 sobre todos los extremos que analiza, entre ellos, la cuota de reserva de discapacidad, comprende todas las fórmulas de interpretación posibles; de ahí que pueda ser considerado como un buen referente en todo su contenido.-La valoración que realiza sobre el redondeo se ajusta a la realidad de la estructura de la plantilla de trabajo. A juicio de esta Junta, un redondeo al alza supone computar trabajadores que no existen, y, por tanto, falsea los resultados otorgando una mayor ventaja no justificada a la empresa beneficiaria, lo cual es contrario al espíritu de la norma, que busca favorecer e integrar a personas con discapacidad en el entorno laboral ordinario. Cierto es que el redondeo a la baja conlleva la interpretación contraria, esto es, suponer que tiene menos trabajadores con discapacidad de los que realmente tiene, pero, dado que no se atribuye ningún tipo de puntuación proporcional al número de trabajadores, a efectos de valoración de oferta, el redondeo deviene innecesario, porque precisamente es la diferencia la que rompe el empate.

Por lo tanto, se reconoce que este Informe 7/2021 de manera expresa que: “Las dudas acerca de la interpretación de los conceptos legales sobre el cálculo de la cuota de reserva de discapacidad en el ámbito laboral pueden resolverse con numerosas fuentes del derecho, al no estar reguladas en norma vinculante alguna, pero en todo caso, deben valorarse con preferencia aquellas que por razón de la especialidad ofrecen una mayor cualificación y seguridad jurídica por su relación con la materia, tal como el Criterio Técnico DGITSS 98/2016”.

VI.- CONCLUSIONES

PRIMERA: El Artículo 147 LCSP dispone que los PCAPC podrán establecer los criterios de adjudicación específicos para el desempate e indican a que materias o aspectos se referirán en el apartado 1 letras a) hasta la e) de dicho precepto.

SEGUNDO: En defecto de la anterior previsión, los criterios para dirimir el desempate son los previstos en el apartado 2 del meritado artículo 147 LCSP. A tenor de los pronunciamientos de los órganos consultivos y tribunales administrativos en materia de contratación, dicha relación debe aplicarse por orden, de forma escalonada y sucesiva y por tanto, tienen carácter excluyente y eliminatorio.

TERCERO: El primero de los criterios de desempate es el mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla …/…

En el supuesto de hecho del inicio de este artículo, se ilustraba un supuesto donde a la licitación concurría y empataban la empresa A con el 100% de los trabajadores con considerable grado de minusvalía y debidamente acreditado (la única trabajadora que constaba en plantilla) y la empresa B con un 20% (unos 10 trabajadores).

Si aplicamos la literalidad del criterio de desempate previsto en el apartado 2.a) del artículo 147 LCSP, la situación de desempate se dirime a favor de la empresa A. Aplicación pura y sencillamente el principio “In claris non fit interpretatio”.

Si hacemos un ejercicio interpretativo como hizo el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la resolución del Recurso nº 370/2020, Resolución nº 23/2021, y se aplican en la resolución de la cuestión, criterios de equidad social en los contratos de trabajo ofrecidos por el licitador, analizando tanto la calidad como la cantidad de los contratos, “entendiendo que la norma lo que persigue es favorecer a las empresas que incluyan aspectos sociales en su plantilla favoreciendo el mayor número de contrataciones”, entonces, la adjudicación del contrato, iría en favor de la empresa -B-. ¿Pero eso lo ampara el primer criterio de desempate contenido en el artículo 147.2.a) tal y como está redactado? Yo sinceramente, creo que no. Por lo que el legislador si es eso lo que realmente persigue, debería redactar correctamente ese precepto. Baste recordar que esa interpretación que hace el TACP de la Comunidad de Madrid, es para un supuesto donde la controversia surge no sobre el criterio contenido en el apartado 2.a) del artículo 147 LCSP, sino en el apartado 2.b), referido a “menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas”, por lo que aun no dejando de ser una labor interpretativa extensiva la que hace el tribunal administrativo, pudiera tener su lógica.

                Dicho lo cual, es increíble como una mala redacción de un precepto, puede dar lugar a supuestos que pudieran pensarse ficticios, pero que si los miembros de una mesa de contratación no quisieran pasar de aplicar el tenor literal del precepto y aplicarlo como tal, pudieran posibilitar que el contrato se lo lleve una empresa “creada” tal cual, «ad hoc», para aprovecharse de la confusión y situación que la propia norma crea y da lugar. Y, por tanto, David, vence a Goliat, el ratón al elefante.

CUARTO: La LCSP en su artículo 147.2, establece los criterios de desempate, pero de manera muy ineficiente, no es lo mismo un porcentaje que un número entero y cierto. Los criterios además son muy incompletos en su regulación, los mismos tienen además trascendencia en otros ámbitos normativos, como los relativos de la seguridad social, a donde los tribunales y órganos administrativos en materia de contratación se ven obligados a acudir a la hora de resolver los recursos, tal y como se ha visto en el Informe 7/2021, de 10 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

GRANADA a 20 de octubre de 2021

ANTONIO GUTIÉRRZ ALONSO