Antonio Gutiérrez Alonso

El licitador propuesto para la adjudicación de un contrato de obras, al requerirle la documentación necesaria para materializar dicha adjudicación, se empecina en presentar la garantía definitiva con una declaración responsable y/o un documento firmado donde solicita que la garantía definitiva se constituya con retención en el precio del contrato a adjudicar.

De todos es sabido, que la actual y vigente LCSP impone la obligación al licitador que haya presentado la mejor oferta y antes de adjudicarle el contrato de obra o de concesión de obra, el constituir una garantía definitiva del 5% del precio final ofertado por aquellos, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. -Artículo 107 LCSP-.

Además el apartado 2º del meritado artículo 107 LCSP, dispone que en casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que, además de la garantía a que se refiere el apartado anterior, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del precio final ofertado por el licitador que presentó la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del citado precio.

De igual forma, todos sabemos que la LCSP ha experimentado a lo largo de estos un cambio fundamental respecto de las garantías a presentar por los licitadores, la que tiene que ver con la obligación de presentar garantía provisional, exigencia que actualmente ha desaparecido si así no viene contemplado en los pliegos, tal y como respalda el artículo 140.1.d) LCSP, donde se deja ver que dicha exigencia, puede o no existir, o venir contemplada en los pliegos que rigen el procedimiento, además el artículo 159 LCSP que regula el procedimiento simplificado, directamente en su apartado 4.b) exime de la presentación de dicha garantía provisional a los licitadores en ese tipo de procedimientos. Igual en otros procedimientos, como el restringido, al albur de lo establecido en el artículo 161.4 LCSP.

Ni que decir tiene, que seguramente, el eximir la obligación de presentar dicha garantía provisional, estaría dentro de las medidas “reductoras” de trámites o burocráticas, (cuando las realmente, las tediosas, paralizadoras y que retrasan los procedimientos realmente, no se eliminan nunca, al contrario, se multiplican).

Dicho lo anterior, ya solo nos queda por ver lo que nos dice el artículo 108 LCSP sobre el tipo de garantías admitidas por la LCSP, y literalmente dice su apartado 1º:

1. Las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna o algunas de las siguientes formas:

a) En efectivo o en valores, que en todo caso serán de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, sin perjuicio de lo dispuesto para los contratos que se celebren en el extranjero.

b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

Por lo tanto, es muy sencillo, los medios admitidos en la LCSP para que el propuesto como adjudicatario del contrato público constituyan la garantía definitiva no son otros que esos tres que indica el apartado 1º del artículo 108 LCSP y de la manera que se explica para cada uno de ellos.

Excepcionalmente, y si así lo prevé los pliegos, tal y como dice el artículo 108.2 LCSP: “la garantía definitiva en los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la administración contratante, podrá constituirse mediante retención en el precio. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijará la forma y condiciones de la retención”.

Es decir, solo si o si, si en el PCAPC se contempla la posibilidad de forma explícita de que la garantía se constituya mediante retención en el precio, pero además, también se prevea la forma y las condiciones en las que se llevará a cabo la retención, podrá admitirse tal especialidad de constituir o conformar dicha garantía mediante la retención en el precio.

¿Se ha previsto en el PCAPC de forma expresa la posibilidad de constituir la garantía definitiva con retención en el precio? No ¿Entonces para qué demonios insistes en no presentar la garantía definitiva que se te ha pedido en los PCAPC y decir que la constituirás con retención en el pliego? Pues simplemente para quedarte sin el contrato.

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO

Granada a 1 de marzo de 2023