Antonio Gutiérrez Alonso

I.INTRODUCCIÓN

La sección 2º del capítulo III del Título VII del Decreto 550/2022 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, regula todas las actuaciones a llevar a cabo en el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística ante actuaciones sin título preceptivo o contraviniendo sus condiciones.

En primer lugar, el artículo 357 del reglamento citado (en adelante “RLISTA”) no introduce ningún tipo de novedad respecto del régimen jurídico establecido para la “regularización” de las actuaciones enmarcadas dentro de la casuística citada, esto es, aquellas actuaciones que o bien se han ejecutado sin ningún tipo de licencia, DR, CP…., o bien se han ejecutado extralimitándose del amparo de las mismas. Por lo tanto, la única posibilidad para obtener la legalización de dichos actos es, o la consabida demolición devolviendo a su estado originario la realidad física, en el supuesto de que la actuación no fuera compatible con la ordenación vigente, o bien la legalización del correspondiente acto o uso, en el caso de que las obras fueran si fuesen compatibles.

En ese segundo supuesto, el reglamento, contempla la exigencia de la tramitación de un procedimiento para lo que denomina “obtención del correspondiente título habilitante”, -o lo que es lo mismo, la licencia o la autorización de la que carece-, que terminará obviamente con la obtención de la exigida autorización, previa emisión de los informes técnicos y jurídicos preceptivos.

Cabe destacar que el apartado 3º del artículo 357 RLISTA, señala como características singulares de este procedimiento que:

1º Que La legalización podrá instarse, en todo momento, a solicitud del interesado, aunque haya transcurrido el plazo para restablecer la legalidad territorial y urbanística.

2º Que la legalización posterior no tendrá incidencia sobre el procedimiento sancionador que se haya tramitado, es decir, que, aunque se legalice, el simple hecho de haber ejecutado una actuación sin título habilitante, conllevará la correspondiente imposición de sanción por haber ejecutado dichas obras sin licencia o (acto asimilado), previa tramitación claro está del procedimiento administrativo sancionador correspondiente.

3º-Y finalmente, que la legalización no puede reportar a los infractores la posibilidad de devolución o reducción de la sanción impuesta.

El artículo 358 y 359 del RLISTA, regula las “medidas provisionales” que pueden aplicarse a esos supuestos. Esta regulación es muy interesante porque parte del principio de proporcionalidad de las actuaciones ejecutadas, teniendo por tanto que estar a la propia naturaleza y características de los actos llevados a cabo, pues como todos sabemos, no todos los actos tienen la misma repercusión sobre la legalidad urbanística y sobre la realidad física alterada, así como sobre los valores o elementos afectados o sujetos a protección. En todo caso, de la regulación contemplada en estos artículos, el resultado final, dependerá de la valoración e informe técnico que se haga en último lugar.

II. NOVEDAD

Pero lo que es realmente novedoso y debe despertar el interés técnico y jurídico de los que operan diariamente con este tipo de normativa y problemas, es el régimen jurídico que introduce el artículo 360 del RLISTA respecto del denominado “Procedimiento de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística ante actuaciones sin título habilitante o contraviniéndolo”. En dicho procedimiento, se exige la emisión, desde el principio de los correspondientes informes técnicos y jurídicos, donde se deberán señalar motivadamente si los actos o usos son compatibles o no con la ordenación territorial o urbanística vigente, como no puede ser de otra manera, y por lo tanto, hasta ahí, nada nuevo. Continúa el artículo 360 en sus distintos apartados relatando las diferentes actuaciones a llevar a cabo dentro del procedimiento, hasta llegar al apartado 5, donde casi al final del procedimiento, y antes de dictar la resolución finalizadora del procedimiento (apartado 6), nos dice que “En caso de imposibilidad de legalización de las actuaciones, la resolución que se adopte dispondrá las medidas pertinentes para restablecer y adecuar la realidad física alterada a la ordenación territorial y urbanística conforme a lo dispuesto en el artículo 363, y podrá incluir las medidas precisas para garantizar su ejecución, que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran ordenado, incluido el precintado de las obras, instalaciones o usos.

Y para finalizar, en el apartado 6, que regula la resolución finalizadora del procedimiento, establece en su segundo apartado que: “En el caso de que la reposición de la realidad física alterada presente una especial dificultad técnica o la envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique, el plazo anterior podrá ampliarse motivadamente por el órgano competente por una sola vez y por un plazo máximo de dos meses. Se presume que concurre especial dificultad técnica para la restitución de la legalidad en los grandes movimientos de tierra, en la explanación de grandes dimensiones, en la extracción de áridos y en la clausura de explotaciones mineras”.

Y es ahí donde radica a la importante novedad del sistema actual, ya que respecto a esas “dificultades técnicas” o “envergaduras de las obras”, el artículo 365 del reglamento, regula la denominada “Imposibilidad de ejecución”, indicando en primer lugar que:

“Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la resolución que acordara la reposición de la realidad física alterada en sus propios términos, el órgano que la haya acordado se pronunciará, previa audiencia a los interesados conforme a la legislación estatal de procedimiento administrativo común, sobre tal imposibilidad y, en su caso, adoptará las medidas necesarias que aseguren en lo posible la mayor efectividad del restablecimiento del orden físico y jurídico perturbado, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, en los casos en que haya recaído resolución judicial firme.»

CUESTIONES:

-¿Si concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutar?

– ¿Resolución acordando tal imposibilidad y adoptando medidas?

Pero ahí no queda la cosa, en el apartado segundo de dicho precepto se dice:

“El órgano competente podrá disponer en el acuerdo de inicio la suspensión de la ejecución de la resolución que acuerda la reposición de la realidad física alterada y acordar las medidas cautelares precisas para asegurar la efectividad de la resolución que ordena la reposición. El acuerdo de inicio y la solicitud de los obligados interrumpen el plazo para ejecutar dicha resolución.”

MÁS CUESTIONES:

-¿Disponer acuerdo de inicio de suspensión de la ejecución que acordó la reposición de la realidad física alterada y acordar medidas cautelares?

-¿Qué medidas cautelares y en qué sentido?

Y finalmente el apartado cuarto del meritado artículo 365 RLISTA, dice como traca fin de fiestas y antes de la emisión de la resolución final, que:

“En el procedimiento deberán recabarse informes técnico y jurídico que valorarán la imposibilidad material o legal y fijarán, en caso de cumplimiento por equivalencia, la indemnización en la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, pudiendo consistir en una cantidad en metálico, o en la cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamiento materializado sin título. A este respecto, la valoración del aprovechamiento urbanístico que se haya materializado de forma indebida, que se realizará de conformidad con la legislación vigente en materia de valoraciones, tomará en consideración aquellos bienes o intereses que, siendo objeto de protección por la ordenación territorial o urbanística, hubiesen sido alterados por los actos objeto del procedimiento de reposición de la realidad física alterada.”

Y esto es también lo verdaderamente novedoso en este procedimiento de legalización o reposición de la realidad física alterada que regula el reglamento andaluz, ya que además de establecer la exigencia de emisión de informe técnico y jurídico para fundamentar la “imposibilidad material o legal” de la demolición, se establecen en el artículo 367 RLISTA como causas técnicas y jurídicas que lo justifique:

CAUSAS TÉCNICAS QUE PODRÁN JUSTIFICAR LA IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE LA DEMOLICIÓN (art. 367 RLISTA)

a) La imposibilidad técnica de demoler las obras contrarias a la ordenación sin afectar a la estabilidad y seguridad del resto del conjunto edificatorio compatible con la ordenación o sin producir la demolición total.

b) La imposibilidad técnica de ejecutar la reposición de las obras de consolidación ejecutadas ilegalmente sin detrimento del resto del conjunto edificatorio.

c) Aquellas otras que, atendiendo a circunstancias acreditadas, evidencien una imposibilidad material de ejecución, y no consistan en meras dificultades materiales o técnicas.

CAUSAS JURÍDICAS QUE PODRÁN JUSTIFICAR LA IMPOSIBILIDAD DE LA DEMOLICIÓN:

a) La derivada de un cambio normativo o de la aprobación definitiva de una innovación de la ordenación cuyas determinaciones supongan la compatibilidad de la actuación objeto de aquélla.

CAUSAS TÉCNICAS Y JURÍDICAS EXCLUIDAS PARA JUSTIFICAR LA IMPOSIBILIDAD DE LA DEMOLICIÓN.

–No constituye causa de imposibilidad material el supuesto en el que la demolición total de la edificación resulte proporcional por la mayor entidad de lo ilegalmente construido en comparación a las obras que se ajustan a la ordenación vigente.

-Las meras dificultades materiales o técnicas o la existencia de terceros adquirentes de buena fe no serán causas de imposibilidad de ejecución de resoluciones administrativas que acuerden la reposición de la realidad física alterada.

III.CUESTIONES FINALES QUE SUBYACEN DE LA REGULACIÓN ACTUAL INCLUIDA EN EL REGLAMENTO DE LA LISTA DE ANDALUCÍA:

• Se deja en manos de técnicos y jurídicos la justificación de la denominada “imposibilidad de demoler” ¿Quién es el técnico o el jurídico que se la va a jugar en algunos de esos casos o en los casos mediáticamente ya conocidos o los que quedan por conocer?

• En segundo lugar, no solo recae sobre ellos la “justificación” sino que además deberán de indicar la cuantía en metálico, en aprovechamiento o en cesión de suelo para “cumplir por equivalencia”.
• En definitiva, el urbanismo cada vez más está hecho para valientes o locos, situación que en la mayoría de las veces nos conducen quienes intentan buscar soluciones a problemas que ni tienen soluciones ni lo hemos generado nosotros.

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO

La Herradura -Almuñecar-GRANADA a 23 de agosto de 2023